RESTRICCIONES NO ARANCELARIAS Y EL MERCOSUR

Con motivo de la publicación en el Boletín Oficial de la Disposición No. 29/2020 de 20-10-20 se ha reactualizado el tema de las Licencias Previas de importación especialmente las No Automáticas.

LAS LICENCIAS PREVIAS DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL DERECHO DE LA INTEGRACIÓN

Las Licencias Previas No Automáticas jurídicamente no pueden aplicarse a las importaciones de productos originarios y procedentes del Mercosur. Hace ya años que en la Argentina se aplican a las importaciones de determinadas posiciones arancelarias sin hacer ninguna excepción si los productos son importados desde los países del Mercosur algo que debería hacerse de cumplir con la normativa vigente. Y esto es precisamente lo que no se hace. Los fundamentos de tal opinión son:

1.- Tratado de Asunción, Arts. 1 y 5.

2.- Anexo al Tratado de Asunción, Arts. 1 y 10.

3.- Decisión CMC No. 3/94, Art. 4.

4.- Decisión CMC No. 17/97, Art. 6.

5.- Primer Laudo Arbitral del Tribunal Ad Hoc sobre Aplicación de Medidas Restrictivas al Comercio Recíproco.

Considerando en forma conjunta el tema de ambas restricciones no arancelarias desde el punto de vista del Mercosur (muchas de las conclusiones que alcancemos también podrían ser extendidas al resto de los acuerdos preferenciales o de libre comercio como los firmados con Bolivia, Chile, Perú, países de la Comunidad Andina de Naciones y otros, pero no entraremos en ese tema) también desde el punto de vista de la integración la aplicación de las dos clases de Licencias Previas merecen numerosos reparos por violación de la respectiva normativa vigente.

El Artículo 1º del Tratado de Asunción establece la “libre circulación de los bienes, servicios y factores productivos entre los países, a través, entre otros, de la eliminación de los derechos aduaneros y restricciones no arancelarias a la circulación de mercaderías y de cualquier otra medida equivalente”.

A mayor abundamiento: el Anexo I del mismo Tratado de Asunción entiende por “restricciones” “cualquier medida de carácter administrativo, financiero, cambiario o de cualquier naturaleza, mediante la cual un Estado Parte impida o dificulte, por decisión unilateral, el comercio recíproco”.

El fallo del Primer Tribunal Arbitral del Mercosur consideró la cuestión de la aplicación de medidas restrictivas al comercio recíproco, ante una justificada demanda de la Argentina contra Brasil por la adopción de un sistema de licencias previas no automáticas de importación que configuraban una restricción al comercio entre los países miembros que afectaba las corrientes comerciales. Brasil sostuvo que el régimen que había implementado era solamente un manual de informaciones para los importadores (?).

El Laudo del Tribunal Arbitral fue emitido en abril de 1999 y reconoció la vigencia de un conjunto normativo en el ámbito del Mercosur, un ordenamiento jurídico propio bajo cuyos preceptos deben regirse las relaciones entre los Estados miembros. Además puso de manifiesto la importancia de la buena fe en el cumplimiento de los Tratados y los principios del “pacta sunt servanda”.

La normativa brasileña al respecto se aplicaba a la importación de mercaderías de cualquier origen y procedencia sin haber establecido, como debió hacerse, una excepción para las de los países del MERCOSUR en abierta contradicción con el Tratado de Asunción y la normativa derivada del mismo.

Entendemos que es muy oportuno relatar cómo transcurrieron los hechos para apreciar las contradicciones inexplicables en la actitud de nuestros países frente al proceso de la integración: Argentina demandó a Brasil por la adopción de medidas restrictivas al comercio, medidas que hoy, y desde hace años, como en el caso de las Licencias Previas No Automáticas, tiene en vigencia (un giro de 180 grados):

1) La Argentina (Parte Reclamante) manifiesta que Brasil (Parte Reclamada) ha establecido una lista de Capítulos y Productos de la NCM sujetos a licencias no automáticas o a licencias automáticas con condiciones o procedimientos especiales. Considera la Argentina que el establecimiento de las correspondientes normas brasileñas implican un incumplimiento de los compromisos asumidos en el Tratado de Asunción.

2) El Tratado de Asunción expresa que, entre otras cosas, deben eliminarse los derechos aduaneros y las restricciones no arancelarias o cualquier otra medida de efecto equivalente. Entiende Argentina que el régimen establecido en Brasil es violatorio de la obligación de eliminar las restricciones al comercio o medidas de efectos equivalentes e implica, por lo tanto el incumplimiento de los compromisos establecidos en el Tratado de Asunción.

3) El objeto de la controversia es la vigencia y aplicación de diversas normas brasileñas, las cuales son rechazadas por la Argentina por ser manifiestamente incompatibles con los compromisos asumidos en el Tratado de Asunción y en la normativa del MERCOSUR aprobada en consecuencia.

4) Finalmente, solicita Argentina del Tribunal que disponga que el gobierno del Brasil implemente las medidas necesarias para eximir a las exportaciones originarias y procedentes del MERCOSUR de los requisitos de licencias previas automáticas o no automáticas que han establecido las normas que cita.

5) Brasil responde que el Tratado de Asunción puede ser considerado un acuerdo marco, instrumentos internacionales en el cual se trazan objetivos y los mecanismos para alcanzarlos y cuyas disposiciones en general programáticas no son en su mayoría jurídicamente auto-aplicables. Brasil sostiene que el Tratado de Asunción depende para su ejecución de la adopción gradual de normas con compromisos específicos.

6) Por lo expuesto y otras precisiones que se argumentan respecto al tema de fondo Brasil solicita del Tribunal que declare improcedente la reclamación interpuesta por Argentina por ser las normas adoptadas compatibles con los compromisos asumidos por el Tratado de Asunción y las normas del MERCOSUR aprobadas en consecuencia.

7) El Tribunal entiende, entre otras consideraciones, que la cuestión materia de la controversia es, en sustancia, una discusión acerca de la congruencia jurídica entre un determinado régimen de licencias para las importaciones y el sistema normativo del Tratado de Asunción. El Tribunal indica que como sostiene Sergio Abreu en su libro “El MERCOSUR y la Integración” el Tratado de Asunción va más allá de un tratado marco como sostiene Brasil y constituye un sistema normativo que fluctúa entre un “derecho directivo” con bases jurídicas generales y un “derecho operativo” constituido por compromisos concretos.

8) El Tribunal estima que el programa de liberación establecido por el TA tiene un papel central y es una pieza estratégica en la configuración del MERCOSUR dotando al desmantelamiento de las restricciones arancelarias y no arancelarias (como las licencias previas) de un carácter irreversible. La fecha del mencionado desmantelamiento no es otra que la originalmente establecida en el Tratado para ambas restricciones: el 31 de diciembre de 1994. Por lo tanto las Partes están en consecuencia obligadas a eliminar las restricciones no arancelarias (como las licencias previas) y hacerlo en la fecha indicada, simultáneamente con la caída de todos los aranceles a cero.

9) Comparte al respecto el criterio de Gustavo Magariños (“Comercio e Integración”) en cuanto “Las restricciones no arancelarias están comprendidas en los programas de liberación de los sistemas de integración y su eliminación es forzosamente obligatoria”. El Tribunal sostiene que existe una sincronía inseparable entre la eliminación de aranceles y la eliminación de las restricciones no arancelarias que el Tratado de Asunción recogió expresamente, fijando para ambas idéntica fecha de finalización e igual profundidad en su alcance.

10) La postergación de la concreción del mercado común no determina en modo alguno la extinción de la mencionada obligación para los Estados Partes. “Habría una contradicción con el fin del programa de liberación y con su papel central en la arquitectura del MERCOSUR si, abandonando el paralelismo entre la eliminación de las restricciones arancelarias y las no arancelarias, se llegara al desmantelamiento arancelario total mientras el manejo de las restricciones no arancelarias quedara al arbitrio unilateral de las Partes que podrían así mantener indefinidamente las restricciones no arancelarias e incluso aumentarlas. En tal hipótesis perdería todo sentido el programa de liberación y el fundamento mismo del MERCOSUR estaría en crisis. Habría en este caso un vaciamiento del contenido del proceso de integración, privándolo de la efectividad del programa de liberación”.

11) El Tribunal efectúa las siguientes conclusiones:

a) La controversia debe plantearse en el conjunto normativo del MERCOSUR.

b) La cuestión objeto de la controversia es la compatibilidad del régimen de licencias con el conjunto normativo del MERCOSUR.

c) Los instrumentos internacionales que configuran procesos de integración y las obligaciones que resultan de ellos han de ser interpretados en forma teleológica, teniendo en cuenta los fines, objetivos y principios del sistema de integración.

d) El Tratado de Asunción y su sistema normativo contiene disposiciones que establecen objetivos y principios.

e) El programa de liberación comercial tiene un papel central en el Tratado de Asunción.

f) El programa de liberación comercial está formado tanto por el abatimiento de los aranceles hasta llegar a cero en todo el universo arancelario como por la eliminación de todas las restricciones no arancelarias y equivalentes.

g) La postergación de la fecha de conformación del mercado común no deroga la obligación acordada en común por las Partes de eliminar totalmente las restricciones arancelarias y no arancelarias.

h) La obligación de eliminarlas no alcanza a las comprendidas en el Artículo 50 del Tratado de Montevideo 1980.

i) La obligación de eliminar las restricciones alcanza tanto a las existentes al tiempo de la firma del Tratado de Asunción como a las posteriores.

j) Por las conclusiones anteriormente citadas el Tribunal Arbitral sentencia:

– Las licencias automáticas son compatibles con el sistema normativo del Mercosur en tanto no contengan condiciones o procedimientos y se limiten a un registro operado sin demora durante el trámite aduanero.

–Las licencias no automáticas solamente son compatibles con el sistema normativo del Mercosur en tanto correspondan a medidas adoptadas bajo las condiciones y con los fines establecidos en el Artículo 50 del Tratado de Montevideo 1980 (*).

(*) El Artículo 50 del Tratado de Montevideo 1980 establece:

Artículo 50

Ninguna disposición del presente Tratado será interpretada como impedimento para la adopción y el cumplimiento de medidas destinadas a la:

a) Protección de la moralidad pública;

b) Aplicación de leyes y reglamentos de seguridad;

c) Regulación de las importaciones o exportaciones de armas, municiones y otros materiales de guerra y en circunstancias excepcionales, de todos los demás artículos militares;

d) Protección de la vida y salud de las personas, los animales y los vegetales;

e) Importación y exportación de oro y plata metálicos;

f) Protección del patrimonio nacional de valorar artístico, histórico o arqueológico; y

g) Exportación, utilización y consumo de materiales nucleares, productos radiactivos o cualquier otro material utilizable en el desarrollo o aprovechamiento de la energía nuclear.