INTRODUCCIÓN
El carácter de la intervención del despachante de aduana1 ha sido puesta en entredicho o cuestionada en dos instrumentos jurídicos importantes, uno elaborado por la Organización Mundial de Aduanas y otro aprobado
provisoriamente en diciembre de 2013 en la Conferencia
Ministerial de Balí en el ámbito de la OMC.
II.- LA CONVENCIÓN DE KYOTO DE 1973 Y LA VERSIÓN
REVISADA EN 1999
La Convención para la Simplificación y la Armonización
de los Regímenes Aduaneros, elaborada y aprobada en 1973 en la ciudad de Kyoto —antigua capital
de Japón—, denominada usualmente “Convención de Kyoto”, contempla en el Anexo G.2 las relaciones de las autoridades aduaneras con los terceros.
En la “Introducción” de ese Anexo se expresa que “El presente anexo, de manera general, se refiere a los terceros que están en relación directa con la aduana en la importación, exportación, transporte y almacenamiento
de las mercancías por cuenta de la persona interesada. Concierne esencialmente a los terceros que se ocupan del despacho de las mercaderías. El anexo se aplica, principalmente, a los agentes de aduanas, pero comprende también a los demás terceros que efectúan despachos por cuenta de personas interesadas, aunque sea de manera accesoria (por ejemplo, un transportista o un comisionista que despachan mercaderías accesoriamente
a sus actividades principales)”.
En las “Definiciones” que contiene el Anexo define al “agente de aduanas” como “cualquier tercero cuya actividad
consiste en ocuparse del despacho de mercaderías”.
A su vez, se define el “despacho” como “el cumplimiento
de las formalidades aduaneras necesarias para destinar las mercaderías importadas a consumo o para aplicarles cualquier otro régimen aduanero e, incluso, para exportarlas”.
En la Norma 2 se preveía que “La legislación nacional
precisará las condiciones en las que una persona puede obrar por cuenta de otra en las relaciones de esta última con la aduana”.
Sin embargo, el ámbito de discrecionalidad de las legislaciones aduaneras queda notoriamente restringido en la siguiente norma.
Así, en la Norma 3 se dispone que “La persona interesada
tiene la facultad de tratar con la aduana, bien sea directamente, bien por intermedio de cualquier otra persona que designe como tercero”.
Efectivamente, esta Norma 3 significa que las legislaciones
aduaneras de los países que acepten este Anexo a la Convención, no pueden imponer la intervención obligatoria
de los despachantes de aduana y, por otra parte, que tampoco pueden exigir una calificación especial o de idoneidad para el tercero que resultara elegido por la persona
interesada (vale decir, el importador o el exportador).
Para adherirse a la Convención de Kyoto de 1973, era necesario aprobar el cuerpo general de la misma y aceptar
como mínimo un Anexo de ella (conf. art. 11 de la Convención). Por otra parte, podían formularse reservas tanto a lo previsto en las normas como en las prácticas recomendadas (conf. art. 5 de la Convención).
De tal modo, los Estados, en el supuesto de aceptarse
el Anexo G.2 mencionado, podían formular reservas, por ejemplo, a la aplicación de la Norma 3 referida a los despachantes de aduana.
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El despachante de aduana:
Situación planteada frente a la Convención de Kyoto revisada en 1999 de la OMA y al Acuerdo sobre Facilitación del Comercio de la OMC
POR RICARDO XAVIER BASALDÚA
1) Sobre los despachantes de aduana, puede verse del autor: Derecho Aduanero. Parte General. Sujetos, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1992, ps. 455 a 478; “Despachantes de aduana. Concepto y naturaleza de sus funciones a la luz de su nuevo estatuto legal”, revista El Derecho, Buenos Aires, 4/5/1983 (t. 103, ps. 932 a 940), “La OMC y los despachantes de aduana”, Guía Práctica del Comercio Exterior, nro. 147, Buenos Aires, 14/8/2009, ps. 3 a 7; “El despachante de aduana: importancia de su actividad profesional en el comercio internacional y en relación con las funciones asignadas a las aduanas”, conferencia pronunciada en Santa Cruz de la Sierra el 18 de octubre de 2011 en el Seminario sobre “El rol del despachante de aduanas”, celebrado en la ciudad de Santa Cruz de la Sierra, organizado por el Tribunal de Honor Nacional
de la Cámara Nacional de Despachantes de Aduanas de Bolivia (CNDA) y publicada en la revista Guía Práctica de Comercio Exterior, Buenos Aires, 15/2/2012, nº 207, ps. 3 a 12; “Homenaje de Basaldúa al Centro de Despachantes de Aduana. Libertad, igualdad y fraternidad”, en su centenario, revista Comercio Exterior, Año LXXXVIII, julio – agosto de 2012, nº 872, ps. 50 a 55.
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Como se verá, esta situación cambió radicalmente con la reforma de 1999.
La Convención de Kyoto de 1973 fue reemplazada por la hecha en Bruselas el 26 de junio de 1999 (Protocolo
de modificación, documento PC0020FO).
Esta nueva Convención está constituida por el “Cuerpo
de la Convención”, por un Anexo General -que constituye
una novedad- y por Anexos específicos, donde se contemplan las instituciones y los regímenes aduaneros.
Indicamos a continuación su contenido.
Cuerpo de la Convención
Anexo general
El Anexo general se compone de diez capítulos, entre
los cuales, en el octavo, se incluye el referido a las “Relaciones entre la Aduana y los terceros”, que en la Convención de 1973 figuraba como un Anexo específico, el G.3, como se ha visto.
Capítulos del Anexo general: 1. Principios generales; 2. Definiciones; 3. Formalidades de desaduanamiento y otras formalidades aduaneras; 4. Derechos e impuestos; 5. Garantía; 6. Control aduanero; 7. Aplicación de la tecnología
de la información; 8. Relaciones entre la Aduana y los terceros; 9. Informaciones y decisiones comunicadas
por la Aduana; 10. Recursos en materia aduanera.
Anexos específicos
Anexo A. Arribo de las mercaderías al territorio aduanero.
Capítulos: 1. Formalidades aduaneras anteriores a la presentación de la declaración de mercaderías; 2. Depósito
temporario de mercaderías.
Anexo B. Importación. Capítulos: 1. Despacho a consumo; 2. Reimportación en el mismo estado; 3. Admisión en franquicia de los derechos e impuestos a la importación.
Anexo C. Exportación. Capítulo 1. Exportación a título definitivo.
Anexo D. Depósitos de aduana y zonas francas. Capítulos: 1. Depósitos de aduana; 2. Zonas francas.
Anexo E. Tránsito. Capítulos: 1 Tránsito aduanero; 2. Trasbordo; 3. Transporte de mercaderías por cabotaje.
Anexo F. Transformación. Capítulos: 1. Perfeccionamiento
activo; 2. Perfeccionamiento pasivo; 3. Drawback; 4. Transformación de mercaderías destinadas al despacho al consumo.
Anexo G. Importación temporaria. Capítulo 1. Importación
temporaria.
Anexo H. Infracciones. Capítulo 1. Infracciones aduaneras.
Anexo J. Procedimientos especiales. Capítulos: 1. Viajeros; 2. Tráfico postal; 3. Medios de transporte de uso comercial; 4. Productos de aprovisionamiento; 5. Envíos de socorro.
Anexo K. Origen. Capítulos: 1. Reglas de origen; 2. Pruebas
documentales de origen; 3. Control de las pruebas documentales de origen.
En el Anexo General de la Convención de Kyoto revisada en 1999, el Capítulo 8 referido a las Relaciones
entre la Aduana y los terceros en su Norma 8.1 establece: “Las personas interesadas tienen la facultad
de tratar con la aduana, bien sea directamente, bien por intermedio de un tercero designado por ellas para actuar en su nombre”.
En su Norma 8.3 se precisa que “Las operaciones aduaneras que una persona interesada decida efectuar por cuenta propia no serán objeto de un tratamiento menos favorable, y no se les someterá a condiciones más rigurosas que las que se efectúan por un tercero por cuenta de la persona interesada”.
Vale decir que, según la norma transcripta, los Estados
parte de esa Convención no pueden imponer la actuación de los despachantes de aduana en forma obligatoria.
En efecto, se consagra el derecho de la persona
interesada (importador o exportador) de designar a cualquier “tercero” -sin calificación alguna que demuestre
su idoneidad- para actuar en su nombre.
Ahora bien, esta solución resulta particularmente grave, ya que los Estados al adherir a esta Convención no pueden hacerlo sin aprobar todo lo dispuesto en este Anexo General y no se autoriza con relación al mismo la formulación de reserva alguna (conf. Cuerpo
de la Convención, art. 12).
Tal solución contraría lo previsto al respecto en muchas
legislaciones aduaneras de América Latina, en cuanto
disponen la intervención obligatoria del despachante de aduana o cuando prevén que estos profesionales son solidariamente responsables con los importadores y exportadores
por el pago de los tributos aduaneros.
Es una materia que corresponde a la decisión soberana
de los Estados al exceder la esfera de la facilitación del comercio, pues hace tanto al control aduanero como a la forma en que los Estados entienden preservar el cobro
de los tributos y hacer más segura la cadena logística del comercio internacional.
En América Latina, entre las legislaciones aduaneras
que en materia tributaria prevén la responsabilidad
solidaria del despachante de aduana con el importador
o el exportador, pueden mencionarse: la Ley General de Aduanas de 1999 de Bolivia, cuyo artículo
47, párr. 5 dispone: “El despachante y la Agencia Despachante de Aduana responderán solidariamente con su comitente, consignatario o dueño de las mercancías
en las importaciones y con el consignante en las exportaciones, por el pago total de los tributos aduaneros, de las actualizaciones e intereses correspondientes
y de las sanciones pecuniarias emergentes del incumplimiento de las normas jurídicas pertinentes”;
la Ley General de Aduanas de 1995 de Costa Rica, que en su artículo. 36 prevé: “Los agentes aduaneros
serán solidariamente responsables por el pago de las obligaciones tributarias aduaneras derivadas de las operaciones aduaneras en las que intervengan y por el pago de las diferencias, intereses, multas y demás
recargos correspondientes”; las Ordenanzas de
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Aduanas de Chile disponen en su artículo 199 que “El Agente de Aduana, hasta el monto de su caución, más la provisión de fondos, junto con su comitente, quedarán solidariamente obligados al pago de todos los gravámenes, cualesquiera sean su naturaleza y finalidad,
cuya aplicación y fiscalización correspondan al Servicio de Aduanas”; la Ley Orgánica de Aduanas
de 2003 de Ecuador, que en su artículo 120, párr. 3, establecía: “El agente de aduana que interviene en el despacho de las mercancías es responsable solidario de la obligación tributaria aduanera, sin perjuicio de la responsabilidad penal que legalmente corresponda” (el Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones del 22 de diciembre de 2010, de Ecuador,
que derogó la LOA de 2003, prevé la misma solución
en el art. 227, que dispone: “En los despachos de mercancía en que intervenga el agente de aduana es responsable solidario de la obligación tributaria aduanera, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa
o penal que legalmente corresponda. Sin perjuicio de lo expuesto, el agente de aduanas no será responsable por la valoración de las mercancías”); la Ley Aduanera de 1999 de México, en su artículo 53 precisa: “Son responsables solidarios del pago de los impuestos al comercio exterior y de las demás contribuciones,
así como de las cuotas compensatorias que se causen con motivo de la introducción de mercancías
al territorio nacional o de su extracción del mismo,
sin perjuicio de lo establecido por el Código Fiscal
de la Federación:...II. Los agentes aduanales y sus mandatarios autorizados por los que se originen con motivo de las importaciones o exportaciones en cuyo despacho intervengan personalmente o por conducto de sus empleados autorizados”.
Por consiguiente, lo previsto en la Norma 8.3 mencionada, constituye un escollo insalvable para que esos Estados puedan adherirse a la Convención de Kyoto en la medida que consideren necesario mantener
la solución legislativa referida a la intervención obligatoria del despachante de aduana o su responsabilidad
solidaria. Se trata de un ámbito relativo al ejercicio de la potestad tributaria, que excede a la regulación
del comercio.
Todo indica que, en muchos países, prescindir de la actividad profesional de los agentes de aduana, en vez de agilizar el despacho en aduana, lo dificultará y entorpecerá,
dada la falta de idoneidad en la materia de las personas que puedan resultar autorizadas para ello, lo que provocará mayores demoras en la tramitación de los despachos aduaneros.
Por ello considero que la OMA, atendiendo a esa situación,
debería encarar una solución que flexibilice lo dispuesto en el Capítulo 8 de la Convención de Kyoto revisada en 1999, ya sea modificando dicha Norma 8.3 o permitiendo a los Estados formular una reserva al respecto.
De tal forma, se posibilitaría la adhesión de muchos
países latinoamericanos a esa Convención.
III.- EL ACUERDO SOBRE FACILITACIÓN DEL COMERCIO
1. EL MARCO JURÍDICO
La octava ronda de negociaciones comerciales, denominada
Ronda Uruguay, concluyó con la firma del Acuerdo de Marrakech, que tuvo lugar el 15 de abril de 1994. Dicho acuerdo creó la Organización Mundial del Comercio, que comenzó a funcionar a partir del 1º de enero de 1995.
El Acuerdo contiene cuatro anexos, de los cuales en materia aduanera nos interesa especialmente el Anexo 1.A relativo a los Acuerdos Multilaterales sobre el Comercio
de Mercaderías.
Entre ellos, se destaca el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y el Comercio de 1994, que se complementa con trece acuerdos específicos, que funcionan
como reglamentaciones o desarrollos de ese Acuerdo General.
En la Conferencia Ministerial celebrada en Bali (Indonesia) del 3 al 6 de diciembre de 2013, se aprobó provisoriamente un nuevo acuerdo específico relativo al GATT: el Acuerdo sobre Facilitación del Comercio, con lo que dichos acuerdos específicos ascenderían a catorce.
2. EL ÁMBITO DE COMPETENCIA DE LA OMC
En el Acuerdo de Marrakech, el art. II, titulado “Ámbito de la OMC”, precisa que “1. La OMC constituirá
el marco institucional común para el desarrollo
de las relaciones comerciales entre sus Miembros en los asuntos relacionados con los acuerdos
e instrumentos jurídicos conexos incluidos en los Anexos del presente Acuerdo. 2. Los acuerdos y los instrumentos jurídicos conexos incluidos en los Anexos 1, 2 y 3 (denominados en adelante ‘Acuerdos Comerciales Multilaterales’) forman parte integrante del presente Acuerdo y son vinculantes para todos sus Miembros. 3. Los acuerdos y los instrumentos jurídicos conexos incluidos en el Anexo 4 (denominados
en adelante ‘Acuerdos Comerciales Plurilaterales’) también forman parte del presente Acuerdo para los Miembros que los hayan aceptado, y son vinculantes para éstos. Los Acuerdos Comerciales Plurilaterales no crean obligaciones ni derechos para los Miembros que no los hayan aceptado. 4. El Acuerdo General sobre
Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 según se especifica en el Anexo 1A (denominado en adelante ‘GATT de 1994’) es jurídicamente distinto del Acuerdo
General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de fecha 30/10/1947, anexo al Acta Final adoptada al término del segundo período de sesiones de la Comisión
Preparatoria de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Empleo, posteriormente rectificado, enmendado o modificado (denominado en adelante ‘GATT de 1947’)”.
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3. LAS CONFERENCIAS MINISTERIALES
La Conferencia Ministerial es el órgano máximo de la OMC, se integra con los Ministros de Economía de los países Miembros, que hoy ascienden a 160, los que se reúnen periódicamente.
La Primera Conferencia Ministerial tuvo lugar en Singapur, del 9 al 13 de diciembre de 1996. En su programa de trabajo se fijó una agenda de asuntos a tratar,
denominados los “temas de Singapur”.
Ellos consistían en la “vinculación del comercio con las inversiones”, la “concurrencia”, las “compras públicas”
y la “facilitación del comercio”.
La Segunda Conferencia Ministerial se celebró en Ginebra, del 18 al 20 de mayo de 1998.
La Tercera Conferencia Ministerial tuvo lugar en Seattle, del 30 de noviembre al 3 de diciembre de 1999.
La Cuarta Conferencia Ministerial se desarrolló en Doha (Emirato de Qatar), del 9 al 14 de noviembre del 2001. En esta Conferencia tuvo lugar la Convocatoria a la Novena Ronda, la “Ronda del Desarrollo”, que sigue su curso sin lograr consenso entre los Miembros para una conclusión de esta Ronda.
La Quinta Conferencia Ministerial se reunió en Cancún, del 10 al 14 de septiembre del 2003.
La Sexta Conferencia Ministerial se celebró en Hong Kong, del 13 al 18 de diciembre del 2005.
La Séptima Conferencia Ministerial tuvo lugar en Ginebra, del 30 de noviembre al 2 de diciembre del 2009.
La Octava Conferencia Ministerial se reunió en Ginebra, del 15 al 17 de diciembre del 2011.
La Novena Conferencia Ministerial se desarrolló
en Bali, del 3 al 6 de diciembre del 2013. En esta Conferencia de aprobó la Decisión Ministerial del 7 de diciembre de 2013, relativa al Acuerdo sobre Facilitación del Comercio.
4. LA DECLARACIÓN MINISTERIAL DE DOHA
La Organización Mundial del Comercio, en la Cuarta
Conferencia Ministerial, que se llevó a cabo en la ciudad
de Doha, Emirato de Qatar, del 9 al 14 de noviembre de 2001, el último día aprobó la Declaración Ministerial de Doha.
Por ella se encomendó, en el párrafo 27, al Consejo del Comercio de Mercancías examinar y, según proceda, aclarar y mejorar los aspectos pertinentes de los arts. V, VIII y X del GATT de 1994, con el propósito explicitado de “facilitar el comercio”. Cabe recordar que este es uno de los temas denominados de “Singapur”, por haber sido agendados en el Programa de Trabajo de la Primera Conferencia Ministerial de la OMC, celebrada en 1996.
En lo que aquí nos interesa, el art. VIII, bajo el título “Derechos y formalidades referentes a la importación
y a la exportación”, establece en los párrafos 1 y 4 que: “1... c) Las partes contratantes reconocen también
la necesidad de reducir al mínimo los efectos y la complejidad de las formalidades de importación y de exportación y de reducir y simplificar los requisitos
relativos a los documentos exigidos para la importación y la exportación” (....) “4. Las disposiciones
de este artículo se harán extensivas a los derechos, cargas, formalidades y prescripciones impuestos por las autoridades gubernamentales o administrativas, en relación con la importación y la exportación y con inclusión de los referentes a: a) las formalidades consulares,
tales como facturas y certificados consulares; b) las restricciones cuantitativas; c) las licencias; d) el control de los cambios; e) los servicios de estadística; f) los documentos que han de presentarse, la documentación
y la expedición de certificados; g) los análisis y la inspección; h) la cuarentena, la inspección sanitaria y la desinfección”.
5. EL GRUPO DE NEGOCIACIÓN DE LA FACILITACIÓN DEL COMERCIO
En cumplimiento del Programa de Doha para el Desarrollo
(PDD) –párrafo 27-, se creó el 12 de octubre de 2004 un Grupo de Negociación de la Facilitación del Comercio, que se abocó desde entonces a esa tarea, habiendo
celebrado su primera reunión el 15 de noviembre 2004, elaborándose a tal fin un plan de trabajo y un calendario
de reuniones.
6. LAS PROPUESTAS DE LA UNIÓN EUROPEA
En ese recinto, las Comunidades Europeas -hoy Unión Europea- presentaron en junio de 2005 y en 2006 -junto a otros países- una propuesta consistente en que “los Miembros no exigirán el recurso a los agentes de aduana”, previendo un plazo de gracia para los países
en desarrollo y los menos adelantados.
La comunicación de las Comunidades Europeas
del 2005 (TN/TF/W/46 del 9/6/2005), párrafo 14, expresa “Deberán aplicarse normas no discriminatorias con respecto a la concesión de licencias a los agentes de aduanas, junto con el compromiso de eliminar progresivamente
dentro de cierto tiempo toda prescripción que exija el recurso obligatorio a los agentes de aduanas”.
Observaciones: en lo que respecta a los agentes de aduanas, cabe señalar que en muchos países éstos desempeñan la importante función de servir de punto de contacto entre el comerciante y la administración, sobre todo en el caso de las PYME. Sin embargo, los comerciantes
ven con preocupación el papel y la influencia de los agentes y el hecho de que en muchos países sea obligatorio recurrir a ellos. La concesión de licencias a los agentes de aduanas debería realizarse de manera transparente y justa, de forma que se permita la competencia,
y las empresas deberían tener la posibilidad, si lo prefieren, de gestionar las transacciones por sí mismas”.
Las comunicaciones de las Comunidades Europeas,
Mongolia, Suiza y el territorio aduanero distinto
de Taiwán, Penghu, Kinmen y Matsu del 2006 (TN/TF/W/88 del 4/4/2006 y TN/TF/W/110 del 6/6/2006). Dicha propuesta expresa: “1. Sin perjuicio de lo dispuesto
en el párrafo 2, los Miembros no exigirán el recurso a agentes de aduanas. 2. A más tardar (x) años después
de la entrada en vigor de este compromiso, los países en desarrollo Miembros y los países menos adelantados Miembros eliminarán toda prescripción
que exija el recurso a agentes de aduanas. 3. A partir de la entrada en vigor de este compromiso, los Miembros no introducirán ni aplicarán ninguna prescripción
nueva que exija el recurso a agentes de aduanas. 4. Cuando se concedan licencias a agentes de aduanas, los Miembros aplicarán normas transparentes, no discriminatorias
y proporcionadas” (TN/TF/W/110, en el TN/TF/W/43/Rev. 19 del 30/6/2009, p. 25).
7. LA INCOMPETENCIA DE LA OMC PARA IMPEDIR A LOS ESTADOS RECURRIR A LOS DESPACHANTES DE ADUANA
En una obra sobre la OMC2, con relación a la actividad
de los despachantes de aduana, señalamos que “Es de advertir que en este tema no sólo se hallan en juego los intereses del comercio, sino que la regulación aduanera debe asegurar el adecuado servicio que deben prestar las aduanas y el resguardo del interés fiscal. El servicio aduanero se resentiría si los importadores y exportadores
pudieran investir con su representación para actuar ante las aduanas en ocasión del despacho de la mercadería a cualquier persona sin conocimientos en materia del comercio exterior (regímenes aduaneros, clasificación, valoración en aduana y origen de la mercadería,
etc.). Ello provocaría demoras y originaría situaciones
de riesgo para las administraciones aduaneras. Todo el sistema aduanero está hoy en día basado en el ‘despacho en confianza’, lo que permite un desaduanamiento
acelerado. La actuación de los despachantes está subordinada al cumplimiento de una serie de requisitos tendientes a garantizar su idoneidad (conocimientos específicos, régimen de incompatibilidades, solvencia, etc.) y sujeta a un régimen disciplinario por parte de la Aduana. Por tal razón, son muchas las legislaciones aduaneras en las cuales la participación del despachante de aduana es impuesta en forma más o menos obligatoria,
contemplándose excepciones puntuales”.
Entendemos que frente a la propuesta de la Unión Europea deben tenerse presente varias cuestiones.
Comencemos por analizar las relaciones que se entablan
entre los despachantes de aduana y el servicio aduanero3.
a) En primer lugar, hemos de recordar las propias funciones asignadas a las aduanas con relación al tráfico internacional de mercaderías.
Las aduanas en todos los países del mundo deben
ejercer el control sobre el tráfico internacional de mercaderías y aplicar las restricciones económicas y no económicas a la importación y a la exportación de mercaderías4.
La aplicación de las restricciones económicas se expresa a través del arancel aduanero, así como de las prohibiciones relativas o absolutas a la importación y a la exportación (cupos, contingentes, licencias de importación,
monopolios), las que, por lo general, tienden a proteger a la industria nacional.
La aplicación de las restricciones no económicas, que se manifiestan en prohibiciones relativas o absolutas a la importación y a la exportación, procuran proteger el orden
y la seguridad públicas, la defensa nacional, la salud pública, la sanidad animal y vegetal, la preservación del medio ambiente, etc.
Las restricciones no económicas siguen siendo resorte
exclusivo de los Estados soberanos y exceden la competencia de la OMC, que se ocupa de las medidas de naturaleza económica que afecten al comercio internacional
(conf. GATT, arts. XX y XXI).
Los despachantes de aduana colaboran con el servicio
aduanero tanto en la aplicación de las restricciones económicas como de las no económicas.
En este sentido, en numerosas legislaciones aduaneras
se destaca esta función de colaboración, calificando a estos profesionales como “auxiliares del servicio aduanero” (Argentina, Paraguay), como “auxiliares de la función pública
aduanera” (Bolivia, Colombia, Chile, Perú), como “fedatario
y auxiliar de la función pública” (Ecuador), como “auxiliares de la gestión pública aduanera” (Panamá) o como “agentes privados de interés público” (Uruguay).
Para cumplir adecuadamente con esta tarea, los que pretenden dedicarse a esta actividad profesional, deben hallarse habilitados por las respectivas aduanas nacionales
y para ello deben acreditar acabados conocimientos
sobre la normativa y los procedimientos aduaneros.
En la mayoría de los países de Latinoamérica, esas exigencias superan el nivel de los estudios secundarios,
pues se requieren estudios terciarios o específicos y exámenes de capacitación ante la Aduana (Argentina, Bolivia, México, Paraguay, Uruguay,) o también ciertos títulos habilitantes (v. gr., licenciatura sobre comercio exterior: Costa Rica, Panamá, Venezuela).
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2) Basaldúa, Ricardo Xavier, La Organización Mundial del Comercio y la regulación del comercio internacional, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2da. edición 2013, p. 391. Asimismo, puede verse del autor, La OMC y los despachantes de aduana, trabajo citado en la precedente nota 1.
3) Hemos efectuado este análisis en “El despachante de aduana: importancia de su actividad profesional en el comercio internacional y en relación con las funciones asignadas a las aduanas”, citado en la precedente nota 1.
4) Sobre las funciones de las aduanas, puede verse del autor Tributos al comercio exterior, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011, ps. 387 a 417
Por consiguiente, hoy en día los despachantes de aduana constituyen verdaderos profesionales del comercio
exterior, que en tal carácter colaboran eficazmente
con los respectivos servicios aduaneros.
Es que la propia administración aduanera tiene interés
en que las presentaciones efectuadas ante ella sean formuladas por personas que conozcan la normativa y la práctica aduaneras. La necesidad de tramitar cada vez más aceleradamente los despachos hace más evidente la ventaja de poder entenderse con un profesional idóneo y responsable.
Por otra parte, debe tenerse presente que -como ya lo señalamos-, en numerosas legislaciones aduaneras, se prevé la responsabilidad solidaria o subsidiaria del despachante de aduana con el importador o el exportador
por los tributos que éstos adeudaren5. Vale decir, la ley establece una responsabilidad indirecta o refleja y el despachante se constituirá, en su caso, en un deudor por deuda ajena.
En los Estados que así lo han dispuesto por ley, se consideró necesario, para asegurar la percepción de los tributos aduaneros, agregar a la responsabilidad primaria
de los importadores y exportadores (deudores por deuda propia), la responsabilidad solidaria o subsidiaria
de los despachantes de aduana (deudores por deuda ajena). En consecuencia, en tales legislaciones la actuación de los despachantes de aduana constituye una garantía para la percepción de los tributos aduaneros, lo que explica su intervención con carácter obligatorio.
Esta responsabilidad refleja o indirecta puede justificarse
especialmente en aquellos países en los cuales las legislaciones aduaneras no han logrado instaurar un régimen adecuado con relación a la responsabilidad de los importadores y exportadores, vale decir donde éstos pueden actuar frente a la aduana sin haber garantizado adecuadamente el pago de los tributos6.
De cualquier forma, resulta claro que se trata de una decisión soberana que los Estados están perfectamente
autorizados a adoptar si con ello entienden asegurar la percepción de la renta. Tal requisito por sí mismo de ninguna manera puede ser considerado una restricción al tráfico de mercaderías, que es el ámbito del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) y, por lo tanto, el de su artículo VIII, que se examina en el ámbito de la “Facilitación del comercio”. Vale decir, en estos casos, la obligatoriedad de la intervención del despachante viene impuesta por los Estados para el cobro
de los tributos que están autorizados a percibir en el marco de las negociaciones multilaterales en las respectivas
rondas y no procede invocar medidas de facilitación
de comercio para intentar eliminar la intervención que les atribuya cada Estado Miembro.
Por otra parte, es de advertir que los despachantes de aduana, en el ejercicio de su actividad fundamental, contraen obligaciones de hacer, tanto con sus clientes como con la aduana. Vale decir, prestan servicios y no suministran o proveen mercaderías, por lo que el ámbito
de competencia para estos asuntos corresponde ser analizado en su caso en el marco del Acuerdo General de Servicios y no en el del GATT. Por ende, tampoco cabe su consideración en el Grupo de Facilitación del Comercio relativo al tráfico de mercaderías.
Debe advertirse, también, que, a diferencia de lo que supone la propuesta de la Unión Europea, un cuerpo de despachantes de aduana idóneo constituye un buen complemento para los servicios aduaneros. Por consiguiente,
la presencia de despachantes con dominio de la normativa y operativa aduaneras, brinda, entonces, una mayor seguridad jurídica y certeza al comercio exterior de los países.
Todas estas razones permiten concluir que los despachantes
de aduana contribuyen a facilitar la tarea de las aduanas, así como a agilizar el desarrollo del tráfico internacional. Constituyen así, un eslabón valioso y necesario
en la cadena de seguridad del comercio internacional.
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5) Sobre la responsabilidad solidaria del despachante de aduana con el importador o el exportador, puede recordarse las legislaciones citadas en el precedente punto II.
6) Por nuestra parte, consideramos que las legislaciones aduaneras deben poner el énfasis en la solvencia de las personas que se dedican a importar o exportar. En la medida en que exista un régimen jurídico en el que los importadores y exportadores actúen luego de acreditar solvencia o, eventualmente, otorguen suficiente garantía, no se justifica establecer
la responsabilidad solidaria o subsidiaria de los despachantes de aduana por las deudas de los importadores y los exportadores. En Argentina, ya en 1891, la ley 2870 disponía que “Los comerciantes introductores que no tengan casa establecida (...) prestarán al inscribirse fianza pecuniaria o de persona a favor del administrador por las operaciones que hagan” (art. 7). El Código Aduanero exigió en el art. 94 a los importadores y exportadores acreditar la solvencia necesaria y otorgar a favor de la Aduana una garantía, en seguridad del fiel cumplimiento de sus obligaciones. En dicho código, en cambio, no se prevé que el despachante de aduana sea deudor por deuda ajena, es decir, en el sistema del código al despachante no se le impone una responsabilidad solidaria con los importadores y los exportadores por los tributos que éstos adeudaren. En su art. 779 se establece que “El despachante de aduana que realizare un hecho gravado sin acreditar su condición de representante en alguna de las formas previstas en el artículo 38 responde personalmente por los tributos pertinentes”. Por consiguiente, en el Código Aduanero argentino no se hace responsable al despachante
de aduana por deuda ajena, sino únicamente por deuda propia, cuando actuare sin representación, es decir cuando actuare como importador o exportador en la operación aduanera de que se trate (conf. arts. 36, 38 y 779).
b) Por otra parte, los despachantes de aduana entablan
una relación útil para los protagonistas del comercio
internacional.
Los propios importadores y exportadores se benefician
con la actividad profesional de los despachantes de aduana. Por ello, en algunas legislaciones, se destaca el hecho
de ser “auxiliares del comercio” (Argentina, Paraguay).
La declaración de las mercaderías ante las aduanas a través de medios informáticos, que exige informaciones
precisas en orden a la clasificación y la valoración de las mercaderías, a la aplicación de las reglas de origen, a la elección de las destinaciones aduaneras, etc., impone conocimientos acabados de la materia aduanera.
Frente a tales necesidades, la actuación de personas
que carezcan conocimientos necesarios, que no dominen las disciplinas de las distintas operaciones aduaneras, no sólo retrasa y entorpece las operaciones
del comercio exterior, sino que aumenta las posibilidades
de que los importadores y los exportadores incurran en infracciones y resulten pasibles de sanciones
aduaneras.
Se advierte, entonces, que los despachantes de aduana con su actividad profesional permiten acelerar las operaciones aduaneras y, de tal modo, contribuyen a un desarrollo más fluido del comercio internacional.
c) El avance de la Organización Mundial del Comercio
sobre la competencia de la Organización Mundial
de Aduanas
El Consejo de Cooperación Aduanera creado en 1950 -hoy oficiosamente denominado Organización Mundial de Aduanas- tiene por misión asegurar a los regímenes aduaneros de los países el más alto grado de armonización y uniformidad, y estudiar los problemas inherentes al desarrollo y al progreso de la técnica aduanera
y legislación con ella relacionada.
A tal fin, ha creado diversos comités (Comité Técnico Permanente, Comité Técnico de Valoración en Aduana, Comité del Sistema Armonizado, Comité de la Lucha contra el Fraude), que se ocupan de los diversos problemas
que plantean a las aduanas las importaciones y las exportaciones de mercaderías en el marco del comercio internacional.
La OMA debe velar, entonces, por el mantenimiento de un adecuado equilibrio entre las necesidades de las aduanas, derivadas de las funciones que les están encomendadas
por las distintas legislaciones aduaneras nacionales, y las necesidades del comercio internacional.
En consecuencia, la OMA no puede renunciar a los requerimientos impuestos por un adecuado control del tráfico internacional y un eficaz funcionamiento de los servicios aduaneros, así como por la debida percepción de los tributos aduaneros, en aras de la facilitación del comercio. En la materia, están en juego intereses de los Estados que no se limitan a los de orden comercial.
Por tal razón, consideramos que una medida como la propuesta por la Unión Europea en el ámbito de la OMC, implica un debate y consideraciones que exceden a los asuntos meramente comerciales, expresados en la “facilitación del comercio”, pues en la actividad de los despachantes de aduana está ínsita la colaboración que brindan a las aduanas, la debida aplicación de la legislación
aduanera -que incluye restricciones a la importación
y a la exportación de naturaleza no económica- y la adecuada y oportuna percepción de los tributos aduaneros
por parte de los Estados.
Si ello es así, es decir si consideramos que la actividad
que cumplen los despachantes de aduana interesa a los servicios aduaneros de los distintos países, resulta claro que el marco de la discusión de la propuesta de las Comunidades Europeas sobre los despachantes de aduana y la ponderación y repercusión de las limitaciones
que pretende imponerse a través de dicha propuesta a los Estados en la regulación de su comercio exterior, debe darse naturalmente en el seno de la Organización Mundial de Aduanas -donde están representadas las aduanas de los distintos países miembros- y no en la Organización Mundial del Comercio, dada su limitada competencia a los asuntos comerciales7.
d) Conclusión relativa a la propuesta de la Unión Europea
Habida cuenta de ello, la propuesta de las entonces Comunidades Europeas presentada en el ámbito de la OMC, en el plano de la facilitación del comercio, excede
la competencia de este organismo internacional, y no parece prudente ni atinada, pues no contempla los distintos intereses legítimos en juego, y no respeta el ámbito propio de los Estados Miembros. En efecto, como se ha señalado, una gran cantidad de sus Estados Miembros, en ejercicio de su soberanía, le atribuyen funciones como auxiliares del servicio aduanero y responsables
de la percepción de los tributos que gravan el comercio exterior.
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7) Al respecto, puede verse el trabajo de Carlos R. Valenciano Jiménez, “Incompetencia de la OMC e incompetencia del grupo de negociación sobre facilitación del comercio de la OMC para modificar el Artículo VIII del GATT. Soberanía y globalización”, presentado en el Simposio ”En defensa de una Aduana soberana”, celebrado en San José de Costa Rica, el 21 de febrero de 2014.
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8. LA NOVENA CONFERENCIA MINISTERIAL DE BALI. LA DECISIÓN MINISTERIAL DEL 7 DE DICIEMBRE DE 2013 RELATIVA AL ACUERDO SOBRE FACILITACIÓN DEL COMERCIO
En la Conferencia Ministerial de Bali, celebrada del 3 al 6 de diciembre de 2013, se aprobó el Acuerdo sobre Facilitación del Comercio, mediante la Decisión Ministerial
del 7 de diciembre de 20138.
El mencionado Acuerdo, en el artículo 10, titulado
“Formalidades en relación con la importación y la exportación y el tránsito”, en el párrafo 6, bajo la denominación “Recurso a agentes de aduanas”, se dispone: “6.1. Sin perjuicio de las importantes preocupaciones de política de algunos Miembros que mantienen actualmente una función especial para los agentes de aduanas, a partir de la entrada en vigor del presente Acuerdo los Miembros no introducirán
el recurso obligatorio a agentes de aduanas. 6.2. Cada Miembro notificará y publicará sus medidas
sobre el recurso a agentes de aduanas. Toda modificación ulterior a esas medidas se notificará al Comité y se publicará sin demora. 6.3. En lo que respecta
a la concesión de licencias a agentes de aduanas,
los Miembros aplicarán normas transparentes y objetivas”.
En cuanto al texto aprobado, en primer lugar cabe tener en cuenta que en la Decisión Ministerial del 7 de diciembre de 2013, se deja constancia que la Conferencia
Ministerial se atiene a lo previsto en el artículo IX del Acuerdo de Marrakech. En efecto, la Decisión expresa: “Habida cuenta del párrafo 1 del art. IX del Acuerdo de Marrakech....”. Este art. IX referido a la “Adopción de decisiones”, en su párrafo 1 expresa: “La OMC mantendrá
la práctica de adopción de decisiones por consenso seguida en el marco del GATT de 1947. Salvo disposición en contrario, cuando no se pueda llegar a una decisión por consenso la cuestión objeto de examen se decidirá mediante votación”.
Por tal razón, en la mencionada Decisión, se “Decide”
que “...concluimos la negociación de un Acuerdo sobre
Facilitación del Comercio...a reserva de un examen jurídico a los efectos de la introducción de rectificaciones
de carácter meramente formal que no afecten la sustancia del Acuerdo”.
Ese examen estará a cargo de un Comité Preparatorio
sobre Facilitación del Comercio, el que deberá
asimismo elaborar un Protocolo de Enmienda para insertar el Acuerdo en el Anexo 1A del Acuerdo sobre la OMC. Asimismo, se prevé que el Consejo General se reunirá no más tarde del 31 de julio de 2014 para anexar al Acuerdo las notificaciones de los compromisos de la categoría A, para adoptar el Protocolo elaborado por el Comité Preparatorio y para abrir el Protocolo a su aceptación
hasta el 31 de julio de 2015.
Por el art. 13, párrafo 1, se ha establecido un Comité de Facilitación del Comercio, cuyas funciones son las asignadas en virtud de ese Acuerdo o por los Miembros. En el apartado 2 se prevé que “Cada Miembro establecerá
y/o mantendrá un comité nacional de facilitación del comercio o designará un mecanismo existente para facilitar la coordinación interna y la aplicación de las disposiciones
del presente Acuerdo”.
Volviendo al texto del art. 10, párrafo 6, referido a los agentes de aduana, cabe destacar que su inicio contiene una advertencia que no resulta habitual en estos acuerdos
y pone de manifiesto las posiciones enfrentadas que produjo el texto propuesto por la Unión Europea. Así cuando se expresa: “Sin perjuicio de las importantes preocupaciones de política de algunos Miembros que mantienen actualmente una función especial para los agentes de aduanas”.
Tales preocupaciones, determinaron la redacción del resto de la norma, que se aparta de la pretensión originaria de la Unión Europea. En efecto, cuando se expresa que “...a partir de la entrada en vigor del presente
Acuerdo los Miembros no introducirán el recurso
8) La Decisión Ministerial de 7 de diciembre de 2013 relativa al Acuerdo sobre Facilitación del Comercio expresa:
La Conferencia Ministerial,
Habida cuenta del párrafo 1 del artículo IX del Acuerdo de Marrakech por el que se establece la Organización Mundial del Comercio (el “Acuerdo sobre la OMC”);
Decide lo siguiente:
1. En virtud de la presente Decisión concluimos la negociación de un Acuerdo sobre Facilitación del Comercio (el “Acuerdo”), que figura anexo, a reserva de un examen jurídico a los efectos de la introducción de rectificaciones de carácter meramente formal que no afecten a la sustancia del Acuerdo. (continúa.)
2. En virtud de la presente Decisión establecemos un Comité Preparatorio sobre Facilitación del Comercio (el “Comité Preparatorio”), dependiente del Consejo General, abierto a todos los Miembros y encargado de desempeñar las funciones
que sean necesarias a fin de asegurar la rápida entrada en vigor del Acuerdo y de preparar el eficiente funcionamiento
del Acuerdo a partir de su entrada en vigor. En particular, el Comité Preparatorio realizará el examen jurídico del Acuerdo mencionado en el párrafo 1 supra, recibirá las notificaciones de los compromisos de la categoría A y elaborará
un Protocolo de Enmienda (el “Protocolo”) para insertar el Acuerdo en el Anexo 1A del Acuerdo sobre la OMC.
3. El Consejo General se reunirá no más tarde del 31 de julio de 2014 para anexar al Acuerdo las notificaciones de los compromisos de la categoría A, para adoptar el Protocolo elaborado por el Comité Preparatorio y para abrir el Protocolo a su aceptación hasta el 31 de julio de 2015.
El Protocolo entrará en vigor de conformidad con el párrafo 3 del artículo X del Acuerdo sobre la OMC.
obligatorio a agentes de aduanas”, cabe concluir que la norma rige para el futuro y que, en principio, respeta las soluciones legislativas existentes en los países Miembros
que “mantienen actualmente una función especial para los agentes de aduana”, entre las que se cuenta, sin duda, la de aquellos países que imponen como obligatoria
su intervención y la de aquellos que consideran a los agentes de aduana como deudores solidarios de los importadores y exportadores por las deudas que se relacionen
con el despacho en el que hubieran intervenido como tales, lo que implica que también en esas legislaciones
la intervención viene impuesta como obligatoria.
Se trata de una política no comercial, destinada a asegurar la percepción de tributos o multas (ámbito tributario
y penal).
Por otra parte, todavía queda abierta la posibilidad de que los Miembros interesados efectúen propuestas frente al Comité Preparatorio en el plazo previsto para el “examen jurídico a los efectos de la introducción de modificaciones de carácter meramente formal que no afecten la sustancia del Acuerdo”, para lograr mayor claridad
en el art. 10, párrafo 6. Así, por ejemplo, que para que se exprese con claridad que los países que tienen en su sistema jurídico vigente tal restricción no les resulta aplicable, o para dejar sentada su opinión de que la solución
adoptada en esa norma excede la competencia atribuida
a la OMC, o que excede el mandato para aclarar y mejorar el Art. VIII.
IV.- CONCLUSIONES
En virtud de todo lo expuesto, estimamos que ha quedado demostrada la importante función que los despachantes
de aduana cumplen, tanto con relación a las administraciones aduaneras de los distintos países, como con relación a los protagonistas del comercio internacional.
Resulta claro que se hallan necesariamente insertos en la denominada “cadena logística del comercio internacional”,
que pretende establecerse por los Estados y que la figura del operador económico confiable o autorizado
no puede prescindir de su consideración.
En este sentido, es pertinente recordar que en el Preámbulo de la Convención internacional de asistencia mutua administrativa en materia aduanera (Convención de Johannesburgo), aprobada en Bruselas el 27 de junio de 2003, se reconocen “las preocupaciones crecientes en materia de seguridad y de la facilitación de la cadena logística internacional, así como la Resolución del Consejo
de Cooperación Aduanera de junio de 2002 a este fin”. También se reconoce que es necesario “establecer un equilibrio entre la facilitación y el control para asegurar
la libre circulación del comercio lícito y satisfacer las necesidades de los gobiernos para la protección de la sociedad y de sus recursos”.
Del análisis efectuado, se ha puesto de manifiesto que la Convención de Kyoto revisada, en su Anexo General,
Capítulo 8, Norma 3, incluye una previsión que no guarda el equilibrio necesario entre la facilitación del comercio y las necesidades de las aduanas en orden a su buen funcionamiento y adecuado control del tráfico internacional. Asimismo, no toma en cuenta la solución vigente desde hace muchos años en numerosas legislaciones
aduaneras.
Por otra parte, en el Acuerdo sobre Facilitación del Comercio, al limitarse en el art. 10 la intervención de los despachantes de aduana, se ha excedido el mandato
de la Declaración Ministerial de Doha, que consiste en “aclarar y mejorar aspectos del Art. VIII del GATT de 1994”, y desbordando el ámbito de competencia de la OMC, ha avanzado sobre temas reservados a la soberanía
de los Estados, pues están en juego la seguridad del tráfico, la idoneidad de los profesionales que actúan ante las aduanas y la debida percepción de los tributos aduaneros. Todo ello desconociendo competencias propias
de la OMA, el organismo internacional especializado
en la materia aduanera.
En consecuencia, se pretende imponer una solución disvaliosa para el buen desarrollo del comercio internacional,
que contraría la Directriz SAFE sobre la seguridad
y facilitación de los intercambios, aprobada el 22 de junio de 2005 por los directores de aduanas de los Estados
Miembros de la OMA, que implementa el “Marco normativo para brindar seguridad y facilitar el comercio mundial”. La idea central de tal normativa es asegurar la cadena logística internacional, y para lograr tal propósito se requiere la intervención de operadores económicos confiables, autorizados o calificados, que posibiliten a las aduanas un “despacho en confianza”.
Finalmente en el art. 10 párrafo 6, del Acuerdo sobre
Facilitación del Comercio, se reconoce que no se ha logrado consenso, pues se desconocen “las importantes preocupaciones de política de algunos Miembros”, hecho
inusitado y muy grave.
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El presente trabajo fue presentado en el Seminario Internacional “El despachante de aduanas: un eslabón insustituible dentro de la cadena logística del comercio exterior”, celebrado los días 23 y 24 de julio de 2014 en Asunción del Paraguay, organizado por el Centro de Despachantes de Aduana del Paraguay y auspiciado por ASAPRA.
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WORLD CUSTOMS BROKERS ORGANIZATION-
ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE AGENTES DE ADUANA
(WCBO - OMAA)
Lisboa, 11 de agosto de 2014
Señor Narendra Modi
Primer Ministro
República de la India
Nueva Delhi, India
S. D.
Su excelencia Primer Ministro:
En mi condición de Secretario General de la Organización Mundial de Agentes de Aduana -OMAA-, por este medio quiero trasmitirle un cordial saludo de aprecio y amistad, a la vez felicitarlo por la sabia decisión de vetar el acuerdo adoptado en la Ciudad de Bali el pasado diciembre de 2013, por la Organización Mundial del Comercio, que en el área de nuestro interés habría afectado la seguridad jurídica de los Estados, con la creación de un Comité de Facilitación del Comercio, contrario a los Acuerdos del GATT, y comités nacionales en todos y cada uno de los países miembros, para que resolvieran los reclamos de los importadores, dejando así sin posibilidad de intervención a los órganos nacionales como son las Aduanas, que por ley nacional les corresponde el control del comercio internacional.
Nuestra Organización desde un principio se ha opuesto a esa iniciativa, pero han ido buscando distintos caminos,
no legales, para aprobarla, quiero recordar que el acuerdo original adoptado fue: “Las negociaciones tendrán por FINALIDAD aclarar y mejorar aspectos pertinentes de los artículos V, VIII y X del GATT de 1994, con miras a agilizar AUN MÁS, el movimiento, el despacho de aduana y la puesta en circulación de mercancías, incluidas las mercancías en tránsito.”
Gracias señor Primer Ministro, porque con su decisión se garantiza el Estado de Derecho de la Naciones y particularmente
el de sus habitantes.
No quiero terminar la presente nota sin recordar una frase que nos debe servir siempre de fuente de inspiración:
“La voz interior me dice que siga combatiendo contra el mundo entero, aunque me encuentre solo. Me dice que no tema a este mundo sino que avance llevando en mí nada más que el temor a Dios.” Mahatma Gandhi
Con las muestras de mi mayor consideración y estima,
Atentamente,
Oscar Ramos Valverde
Secretario General
Organización Mundial de Agentes de Aduana -OMAA-