Por Héctor Guillermo Vidal Albarracín | Para LA NACION

Ultimamente los ciudadanos no sólo ven peligrar su vida por la inseguridad en las calles, sino que asisten a la utilización del derecho penal como mecanismo de presión por parte de los organismos de control, que llegan a poner en riesgo su libertad, honor y su fuente de trabajo.

El derecho penal es un derecho sancionador: "El que hace esto, será castigado de esta manera". Esta fórmula monótona por su simplicidad y casi cansadora, es un instrumento fundamental para preservar el orden y la convivencia pacífica en toda comunidad de vida. Ahora bien, debe ser exacta y justa, de lo contrario puede transformarse en un instrumento peligroso y trastocar el fin perseguido.

Dicho de otra forma, no es maleable y no admite su aplicación como instrumento para otros fines. No cabe pues: "Si no haces lo que yo quiero, te castigaré" y "lo haré como me parezca".

Parafraseando a Carrara: "La pena debe ser proporcionada al hecho cometido". La pena (derivada de pendere: pesar, medir) es un cambio de valores, es la moneda en que se paga el delito. Debe haber proporción entre acción y reacción: si es menos es insuficiente (y se viola un deber), si es más o excesiva es injusta (y hay un abuso de derecho).

JURISPRUDENCIA

Un reciente fallo jurisprudencial sobre la conducta disciplinaria de un despachante de aduana puso las cosas en su lugar, dejando a la vista que el exceso de punición es nulo y constituye un abuso de autoridad.

El tribunal, a través del voto de los doctores Rogelio W. Vincenti, Jorge Eduardo Moran y Marcelo Daniel Duffy, advirtió que las operaciones que motivaron el sumario disciplinario eran las mismas que dieron lugar a la causa penal en orden al delito de contrabando, que culminó con el sobreseimiento del despachante.

Ello significa que, a pesar de su autonomía, dado que el acto disciplinario se basó en la conducta delictiva, el sobreseimiento recaído en sede judicial disminuye la gravedad de la eventual falta. Por ello, resuelve que la sanción aplicada de eliminación del registro constituye un exceso de punición que conlleva a su nulidad.

El precedente implica un freno a la práctica abusiva de aprovechar la vía disciplinaria para ejercer una presión desmedida sobre los operadores de comercio exterior, desnaturalizando el alcance y fin de las normas que aplica.

Así, las medidas cautelares o sanciones registrales que implican dejar de operar, dada la irreparabilidad del perjuicio que ocasionan requieren que se funden adecuadamente.

DEL OTRO LADO

Por último, cabe referirnos a lo que ocurre del otro lado del mostrador, es decir, la conducta del funcionario público que aplica la sanción, que como señalamos, debe ser mesurado. Esto es, no facilista ni temerario.

Facilismo es el adjetivo superlativo de fácil, cuyo significado es "que se puede hacer sin mucho trabajo; que con ligereza se deja llevar del parecer ajeno" .

Hasta ahí no pasaría de alguien un poco haragán o sin mucha personalidad. Pero cuando ese alguien es un funcionario público encargado de juzgar la conducta de un auxiliar del servicio aduanero e imponer la sanción de eliminación registral, el facilismo pasa a ser gravísimo, pues colisiona con la temeridad.

PROCEDER TEMERARIO

Ese escenario de riesgo para el despachante de aduana, como señalé, exige mesura por parte del funcionario público, de manera que para aplicar una sanción tan grave como la eliminación registral, no basta la mera invocación, sino que se requiere un cierto grado de evidencia sobre la incompatibilidad de la permanencia en el cargo del agente con la seguridad del servicio aduanero. Si en cambio, no procede así, estamos frente a un proceder temerario, e incluso malicioso.

En conclusión, el funcionario público que procede de manera apresurada, facilista o temeraria, también puede incurrir en una conducta reprochable, tanto desde el punto de vista civil como penal, por incumplimiento de los deberes de funcionario público y abuso de autoridad y, a fuerza de ser justos, también deber ser eliminado de su cargo.

El autor es abogado especialista en comercio exterior e integrante del Estudio BRSV Abogados.