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11/12/14 | Jurisprudencia

Violaci贸n al R茅gimen Penal Cambiario - Omisi贸n de ingreso de divisas en tiempo oportuno

Image VIOLACI脫N AL R脡GIMEN PENAL CAMBIARIO - OMISI脫N DE INGRESO DE DIVISAS EN TIEMPO OPORTUNO.

Planteo esgrimido por la defensa. Condena en Primera instancia. Revocatoria por la C谩mara. Por Alejo Osvaldo BASUALDO MOINE*

Luego de la concreci贸n de operaciones de exportaci贸n por cuenta de una empresa al amparo de las destinaciones de aduana N煤meros 02073EC01002812E y 207EC01002747L se detect贸 el ingreso tard铆o de las divisas por un total de U$S 18.898,97 y U$S 6.000 respectivamente, cuyas fechas de vencimiento operaban en el a帽o 2002.
Ante la comprobaci贸n objetiva del retardo en el ingreso de divisas se le impuso a la empresa S.S.A. y a A.V., M.L. una multa de $ 687,43 por infracci贸n al Art. 1掳 incisos e) y f) de la ley 19.359 (T.O. Decreto 480/1995).
A tales fines el juzgador de primera instancia consider贸, en lo esencial, que los sumariados omitieron allegar al proceso prueba suficientemente sustentable para destituir la presunci贸n de negociaci贸n clandestina, pues consider贸 que las explicaciones arrimadas por la defensa, en orden a que el retardo en el cumplimiento en t茅rmino obedeci贸 a retrasos del importador, carecieron de fuerza convincente. M谩xime que, a este sustrato f谩ctico exteriorizado, a帽adi贸 el juez a-quo que exportador e importador constitu铆an una misma sociedad.
Resistiendo el aludido decisorio los condenados interpusieron recurso de apelaci贸n, entendiendo en el mismo la Sala "A" de la Excma. C谩mara Nacional de Apelaciones en lo Penal Econ贸mico (en adelante CNAPE), en el marco de dichos autos caratulados "S.S.A.; A.U., M.L. s/INFRACCION LEY 24.144"
Como l铆nea argumental preconiza la parte recurrente que el ingreso tard铆o de las divisas reconoce como causa eficiente una demora en el pago por cuenta de las empresas importadoras -S.S.A.P. y S.S.A.U.- debido a la crisis econ贸mica por la que atravesaban los pa铆ses donde se encontraban asentadas las mismas durante el transcurso de los a帽os 2001 y 2002, por lo cual aquellas se vieron imposibilitadas de honrar sus deudas.
A帽ade la plataforma defensista que el Se帽or Juez de Grado lucubra una interpretaci贸n err谩tica al concluir que las empresas constitu铆an una misma sociedad toda vez que, pese a que ambas compa帽铆as resultan subsidiarias de S.A.S.A., constituyen personas jur铆dicas distintas.
Agrega la recurrente que, a mayor abundamiento, la mentada vinculaci贸n societaria no revestir铆a 贸bice para reconocer la validez de la gesti贸n de cobro como lo prescribe la Comunicaci贸n A 4250 del Banco Central de la Rep煤blica Argentina (en adelante BCRA) pues dicha normativa es posterior al hecho en an谩lisis y por ende no es dable de ser aplicada retroactivamente.
En la oportunidad de dirimirse la apelaci贸n, se帽ala la Sala "A" de la CNAPE, a tenor del voto del Dr. Juan Carlos BONZON, quien se pronuncia en primer t茅rmino, que reiteradamente esa Alzada ha sostenido que el ingreso de las divisas conforme a los lineamientos de las normas cambiarias se halla subordinado al pago en t茅rmino por cuenta del importador y, a resultas de esto 煤ltimo, la hipot茅tica presunci贸n de negociaci贸n clandestina se desvanece cuando se patentiza la comprobaci贸n de que el exportador no ha percibido el precio de la mercader铆a en tiempo oportuno, citando un precedente de esa Sala A de la CNAPE, Registro 289/09, entre otros.
Como prueba allegada al legajo menciona esta Alzada dos mails remitidos por S.S.A. a las empresas importadoras de la Rep煤blica Oriental del Uruguay y de la Rep煤blica del Paraguay reclamando los montos adeudados as铆 como dos certificados contables de la crisis de pago de ambas importadoras que dan fe de los problemas econ贸micos que las aquejaban en aquella 茅poca que involucraban la imposibilidad de cumplir con las deudas contra铆das con sus exportadores, anex谩ndose documentaci贸n que reflejaba la crisis por la que atravesaban aquellos pa铆ses.
Agrega la Alzada que las fechas y los montos consignados en ambos mails son coincidentes con las facturas correspondientes a las destinaciones de aduana n煤meros 02073EC01002812E y 2073EC01002747L los cuales fueron remitidos con significativa antelaci贸n a la instrucci贸n del sumario efectuado por el BCRA.
A帽ade la Sala A de la CNAPE que, igualmente, ambas operaciones fueron ingresadas y liquidadas en los a帽os 2003 y 2005, inmediatamente despu茅s de que fueran percibidas las divisas, aspecto que denota la voluntad de pago por parte de los imputados.
Destaca, asimismo, la C谩mara que los elementos demostrativos de la imposibilidad de pago por parte de las firmas importadoras han sido puestos de manera manifiesta en el legajo por cuenta de los imputados, aspecto que desvirt煤a de manera incontrastablemente objetiva que, en la emergencia, pudiere tratarse de una operaci贸n clandestina.
El voto apunta, tambi茅n, a que la mera circunstancia de la vinculaci贸n de las sociedades en modo alguno logra desvirtuar la plataforma exculpatoria asumida por la defensa, m谩xime que, remite a una casu铆stica generalizada imposible de ser prevista por el exportador.
Y, prosigue que la falta de ingreso o el ingreso tard铆o imputable al comprador, es decir a la contraparte del imputado exportador, a lo cual se adiciona que la eventual circunstancia de que ambos factores de la ecuaci贸n operacional estuvieren vinculados, no autoriza a presumir el hipot茅tico tinte clandestino de dicha negociaci贸n de comercio exterior, cuenta habida que resulta menester evaluar si se exterioriza la voluntad de los contratantes para llevar a cabo una negociaci贸n prohibida.
Resalta el voto del Dr. BONZON que el tipo subjetivo requerido para las infracciones cambiarias es de caracter铆sticas dolosas, de donde si se descarta el accionar intencional de los imputados es condici贸n insoslayable proceder al dictado de la absoluci贸n sin m谩s tr谩mite por cuanto estas figuras penales referentes a las infracciones no contemplan la culpa (Registro 326/2010 de la Sala "A" de la CNAPE)
Concerniente a la Comunicaci贸n A 4250 del BCRA de fecha 26/11/2004, el voto se enrola en la teor铆a de la defensa en orden que al exteriorizar una vigencia posterior a la fecha de la operaci贸n comercial no resulta dable de ser aplicada a la especie en cuanto ello implicar铆a asumir un criterio violatorio del principio de legalidad.
Al respecto, el Art. 18 de la Constituci贸n Nacional (en adelante CN) establece que "Ning煤n habitante de la Naci贸n puede penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso" y, por su parte, la Declaraci贸n Universal de Derechos Humanos expresa en su Art. 11 que "Nadie ser谩 condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueren delictivos seg煤n el Derecho nacional o internacional" A su turno, La Convenci贸n Americana sobre Derechos Humanos bajo el ep铆grafe "PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y DE RETROACTIVIDAD" dispone, en su primera parte que "Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos seg煤n el derecho aplicable"
Destaca el autor Marco Antonio TERRAGNI en "TRATADO DE DERECHO PENAL", Tomo I, Parte General, La Ley, Buenos Aires, 2013, p谩gina 48 que la ley debe ser estricta, considerando este calificativo cono denotativo de que la l铆nea divisoria entre lo que est谩 prohibido y lo que est谩 permitido debe ser necesariamente n铆tida por cuanto, en caso contrario, el destinatario de la norma estar铆a totalmente desorientado respecto a que tesitura asumir.
Concluye el voto del Dr. BONZON destacando que habida cuenta que ambas operatorias atinentes al ingreso de divisas se concretaron con anterioridad al inicio del sumario, a lo cual cuadra a帽adir los escasos montos de aquellas as铆 como que no puede vislumbrarse ning煤n beneficio econ贸mico especulativo en la demora, debe asign谩rsele plena verosimilitud a la l铆nea argumental planteada por la defensa.
Por ello el voto del Dr. Juan Carlos BONZON postula la revocatoria de la sentencia apelada y, en esa t贸nica, absuelve de culpa y cargo a los imputados.
A su turno el Dr. Edmundo S. HENDLER sostuvo que debe partirse de la premisa de que se le atribuye a los sancionados el incumplimiento de la obligaci贸n impuesta gen茅ricamente a los exportadores de ingresar y liquidar por medio del Mercado de Cambios las divisas provenientes de sus exportaciones y que, su eventual omisi贸n conforma una infracci贸n al R茅gimen Penal Cambiario que se halla contemplada en las reglamentaciones del BCRA con las que se complementa la norma penal en blanco establecida legalmente.
Interesa destacar que conceptualizando las caracter铆sticas que presentan las leyes penales en blanco indica el autor Marco Antonio TERRAGNI, en la obra citada, Tomo II, Parte Especial I, La Ley, Buenos Aires, 2013, p谩gina 109 y siguientes en el t铆tulo "LEYES PENALES EN BLANCO" que todas aquellas disposiciones del libro segundo del C贸digo Penal, en las cuales la descripci贸n del hecho no est谩 completa habida cuenta que para su acabada composici贸n y comprensi贸n resulta menester la instauraci贸n de otras reglas, constituyen las denominadas reglas penales en blanco.
Se trata de un fen贸meno frecuente toda vez que no aparece expl铆cito a que orden normativo refiere la menci贸n como acaece por ejemplo en el caso de los denominados "reglamentos"
Contin煤a el voto del Dr. Edmundo S. HENDLER se帽alando que a partir del caso "EUDEBA" resuelto por la entonces Sala II de la CNAPE (Reg. 407/84) en fecha 28/11/1984, dichas normativas son catalogadas como v谩lidas desde un horizonte constitucional por cuanto conforman una presunci贸n razonable de que la operatoria en cuesti贸n configura una negociaci贸n de cambio clandestina pero ello lo es sin perjuicio de la admisi贸n de la prueba en contrario.
Agrega el voto emitido por el Dr. HENDLER que el deber impuesto por las reglamentaciones del BCRA fue cumplimentado y en lo que respecta al retraso ponen de relieve los apelantes que ello obedeci贸 a las crisis por las cuales atravesaban los pa铆ses donde resid铆an los importadores, explicando dicha circunstancia mediante argumentaci贸n veros铆mil que no ha sido desvirtuada.
Por ello concuerda con el voto del Dr. BONZON en orden a lo cual preconiza que cuadra revocar la sentencia y proceder a la absoluci贸n de los imputados.
Poe 煤ltimo el Dr. Nicanor M. P. REPETTO adhiri贸 a los fundamentos y conclusiones de los votos que lo precedieron y, por ende, en el caso convocante la Sala "A" de la CNAPE, en fecha 18 de junio de 2014, resuelve revocar la resoluci贸n apelada en cuanto condena a la persona jur铆dica S.S.A. y a M.L.A.U. a pagar la suma de $ 687,43 por el ingreso tard铆o de las divisas correspondientes a las Destinaciones Aduaneras N煤meros 02073EC01002812E y 2073EC01002747L (Art. 1掳 Incisos e) y f)de la ley 19.359), absolviendo de culpa y cargo a dichos imputados, sin costas.

De esta manera la Sala "A" de la CNAPE se adscribe a la teor铆a de que no puede nunca consagrarse una modalidad de responsabilidad objetiva en orden a la aplicaci贸n del R茅gimen Penal Cambiario pasible de excluir lo concerniente al actuar subjetivo del autor, de modo tal que la punici贸n pueda imponerse por la sola circunstancia de haberse exteriorizado los presupuestos objetivos de la tipificaci贸n de la transgresi贸n cambiaria. Esto 煤ltimo es as铆 pues el deber que impone el R茅gimen Penal Cambiario est谩 condicionado a la percepci贸n del valor de las mercader铆as vendidas en el extranjero pues la omisi贸n s贸lo puede constituir una mera presunci贸n de negociaci贸n clandestina en virtud de que tal presunci贸n solamente impone un deber de diligencia y cuidado de los exportadores (CNAPE, SALA II, 28/11/1984 "EUDEBA"; 17/03/1989 ""DAVIDZON"; 21/06/1995 "XEROX ARGENTINA", entre muchos otros)
En esta tesitura la Sala "A" de la CNAPE en fecha 18/03/2005, en "ALBA FABRICA DE PINTURAS, ESMALTES Y BARNICES S.A." expuso que "La omisi贸n de ingreso de los valores de las operaciones cuestionadas juega como presunci贸n "IURIS TANTUN" de la negociaci贸n clandestina, si no se acreditan los extremos tendientes a demostrar la verosimilitud de los descargos efectuados por la defensa, ya que frente a cualquier exportaci贸n opera, normalmente, la presunci贸n mencionada e incumbe al sumariado la carga de la prueba que permita desvincularlo de la sospecha de negociaci贸n cambiaria clandestina", pues, "el deber de ingresar las divisas al pa铆s propio del r茅gimen de cambios -Art. 1, Incisos e) y f) Ley 19.539- s贸lo existe en funci贸n de la percepci贸n que realice el exportador, dado que una vez percibidas, 茅ste no puede sustraerse a su obligaci贸n de negociarlas con f谩ciles pretextos, maniobras obvias o la simple alegaci贸n de ausencia de intenci贸n en la comisi贸n de la infracci贸n imputada."
En una l铆nea de pensamiento absolutamente opuesta, la Sala "B" de la CNAPE, en la causa COSMETICOS AVON S.A.C.I." del 08/02/2008 confirm贸 una regla muy comprometedora para la liquidaci贸n de divisas provenientes de operaciones de comercio exterior, toda vez que seg煤n el criterio de dicha Alzada en materia de infracciones cambiarias, cuando se verifica la materialidad de una infracci贸n la culpabilidad se presume, quedando a cargo del imputado la carga de la prueba que lo dispense de responsabilidad, presunci贸n, 茅sta, que compromete significativamente el principio de inocencia por conducto de la interpretaci贸n del ONUS PROBANDI, habida cuenta que se exime al BCRA de la carga de la prueba cuando endilga la materialidad de la infracci贸n, sin perjuicio de que la sumariada pueda desvirtuar esa presunci贸n mediante la prueba en contrario.

Como se desprende del fallo "supra" analizado en lo que concierne a la esfera de la competencia de los Organismos del Estado para ejercer funciones respecto a la problem谩tica del ingreso de divisas relacionadas con la exportaci贸n, queda puesto manifiestamente de relieve que, tal como lo preconiz贸 en el art铆culo publicado el 26 de junio de 2013, en la web, en el sitio denominado portum.blugspot.com el autor Nicol谩s Mar铆a CASANELLO, bajo el t铆tulo "ADUANA Y DIVISAS: LA INSTRUCCION EQUIVOCADA" la Instrucci贸n General 2/2012 dictada por la Direcci贸n General de Aduanas (en adelante DGA) en enero de 2012, con el objeto de normalizar dentro de dicho Organismo el procedimiento a aplicar para la resoluci贸n de los sumarios iniciados por presunta infracci贸n al Art. 954 Ap. 1, Inc. c) del C贸digo Aduanero (en adelante CA), invade el 谩mbito natural de actuaci贸n del BCRA. Esto 煤ltimo es as铆 puesto que, como se mencion贸 respecto al trabajo del autor CASANELLO, en el art铆culo publicado en estas columnas bajo el t铆tulo "EXPORTACION. FALTA DE INGRESO DE DIVISAS. MULTA APLICADA POR LA ADUANA EN LOS TERMINOS DEL ART. 954 AP. 1 INC. c) DEL CODIGO ADUANERO. RECHAZO DE LA DEMANDA PROMOVIDA EN SEDE JUDICIAL. CRITERIO REDUCCIONISTA. COMPETENCIA FUNCIONAL DEL BCRA."EL MATRERO SA", la Instrucci贸n General N掳 2/2012 dictada por la DGA impuso a las Reparticiones aduaneras la necesidad de controlar la efectiva liquidaci贸n de las divisas provenientes de la exportaci贸n en el mercado 煤nico y libre de cambios y de acuerdo con los resultados constatados se instruy贸 a los funcionarios para que procedieran de la siguiente manera: a) Absolver al exportador cuando se acreditare el ingreso de las divisas en tiempo y forma; b) Imputar y condenar por el Art. 994 Inciso c) del CA al exportador que acredite el ingreso en forma tard铆a. Cuadra recordar que el Art. 994 CA en su enunciado general precept煤a que "Sin perjuicio de la aplicaci贸n de las medidas disciplinarias que pudieren corresponder, ser谩 sancionado con una multa de pesos quinientos a pesos diez mil el que:" y prosigue el inciso c) "impidiere o entorpeciere la acci贸n del servicio aduanero"; c) Imputar y condenar por el Art. 954, Ap. 1, Inc. c) del CA al exportador que no acredite el ingreso de divisas. Manifiesta el autor CASANELLO que el enunciado general del Art. 954 del CA pune a quien efectuare ante el servicio aduanero una declaraci贸n que difiera con la que resultare de la comprobaci贸n que en el caso de pasar inadvertida "produjere o pudiere producir..." y, estatuye el inciso c) "el ingreso o egreso desde o hacia el exterior de un importe pagado o por pagar distinto del que efectivamente correspondiere, ser谩 sancionado con una multa de uno a cinco veces el importe de la diferencia"
Por ello, en el art铆culo rese帽ado se hizo alusi贸n a que, tal como se帽ala el autor CASANELLO, las oficinas aduaneras comenzaron a requerir informaci贸n a los exportadores respecto de las operaciones que se exteriorizaban como pendientes del ingreso de las divisas respectivas seg煤n los reportes del BCRA.
As铆, en orden a la consistencia de las respuestas de los exportadores o, comprobado el no ingreso de divisas la DGA considera que los hechos descriptos encuadrar谩n en la infracci贸n tipificada en el Art. 954, Ap. 1, Inc. c) del CA y consecuentemente, inicia la causa contenciosa por presunta infracci贸n de declaraci贸n inexacta (Art. 954, Ap. 1, Inc. c) CA)
Por ello destaca el autor CASANELLO que la Instrucci贸n General 2/2012 DGA presupone que la falta de ingreso o el ingreso tard铆o de las divisas determina que el obligado infrinja normativas de car谩cter aduanero pese a que la configuraci贸n de declaraci贸n inexacta prescripta en el Art, 954, Ap. 1, Inc. c) del CA, lo que efectivamente requiere es la exteriorizaci贸n de discordancia en las declaraciones que desemboquen inexorablemente en alguna de las hip贸tesis prescriptas en los incisos a), b) y/o c) de la normativa analizada toda vez que de no ser as铆, ante la inexistencia de inexactitud en la declaraci贸n o si, pese a su exteriorizaci贸n, la misma no produce los efectos aludidos en dicho precepto, no existe infracci贸n aduanera alguna.
Destaca el Dr. CASANELLO que una soluci贸n contraria revela la persecuci贸n de una conducta NO tipificada, temperamento vedado por el Art. 895 del CA que proh铆be la incriminaci贸n por analog铆a, prescripci贸n que, asimismo, reconoce su ra铆z en el Art. 18 de la CN.
Porque el Art. 895 CA establece que "en materia de infracciones aduaneras no cabe la incriminaci贸n por analog铆a" normativa que se concatena con el Art. 894 CA que precisa que "La calificaci贸n de un hecho como infracci贸n aduanera requiere que, previamente a su realizaci贸n, se encuentre previsto como tal en las disposiciones de este c贸digo"
As铆, "frente a la declaraci贸n del exportador, es necesario que la aduana despliegue una actividad suficiente para acreditar sumariamente su falsedad y no limitarse a una afirmaci贸n dogm谩tica como puede ser el caso del valor de la mercader铆a, sin referirse a las bases tomadas en cuenta al efecto" (CNACAF, Sala I, "ACEITERA GENERAL DEHEZA S.A. s/ apelaci贸n c/ ANA" del 11/03/1994; Sala V "RENAULT ARGENTINA SA (TFN 11571 - A) c/ AGA" del 07/05/2001 y "CAPRIBEK SA (TFN 10125 - A ) c/ DGA" del 25/09/2001)
Corresponde consignar que ha expresado la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION (en adelante CSJN) en Fallos 308:243, "CITREX" del a帽o 1986 que "Reconocido el car谩cter punitivo de las multas aduaneras, la incidencia a su respecto de leyes que implican sancionar la conducta de la infractora mediante su adecuaci贸n a otra figura -en el caso la destinaci贸n suspensiva de exportaci贸n temporaria regida por los Arts. 349, 368, 369 y 373 CA- transgrede el principio constitucional de legalidad del r茅gimen penal, del cual se halla excluida la analog铆a y del propio CA"
Ello es as铆 pues si el acto que decide la apertura del sumario sostiene que los hechos descriptos encuadran en una infracci贸n aduanera sin detallar cuales aspectos de la declaraci贸n comprometida resultaron falsos o inexactos y captados por el Art, 954, Ap. 1, Inc. c) CA, la DGA incurre en arbitrariedad del acto administrativo cuyos vicios no pueden ser subsanados, resultando la 煤nica soluci贸n posible acorde a derecho su extinci贸n.
En esta tesitura preconiza el autor CASANELLO que la Instrucci贸n General DGA N掳 2/2012 invade una esfera de competencia que le concierne al BCRA.
Ello significa que si bien, mediante la Instrucci贸n General N掳 2/2012, la DGA se halla facultada para promover sumarios como los referidos, adolece de competencia para expedirse sobre la legalidad o ilegalidad del accionar del administrado en relaci贸n al t贸pico en trato, toda vez que la cuesti贸n de ingreso de divisas es resorte funcional del BCRA cuya Carta Org谩nica aprobada por ley 24144 en su Art. 4掳 la establece como una de las funciones y facultades del BCRA la de regular toda actividad que guarde relaci贸n con el funcionamiento financiero y cambiario
.De modo tal que, indica el autor Nicol谩s Mar铆a CASANELLO, "La sanci贸n autom谩tica prevista en la Instrucci贸n General (DGA 2/2012) omite el derecho del exportador a ser o铆do, a ofrecer y producir pruebas, a obtener una decisi贸n absolutoria o condenatoria fundada en los hechos y extremos acreditados en el proceso sumarial. Ello constituye un avance inadmisible sobre principios y garant铆as consagradas por nuestra Constituci贸n Nacional, a saber: de legalidad, el estado de inocencia, juez natural, inviolabilidad de la defensa en juicio (Art. 18 de la CN y Art. 8 del Pacto de San Jos茅 de Costa Rica) tambi茅n se transgrede el principio "NON BIS IN IDEM" en caso de que el administrado ya estuviera imputado por la supuesta transgresi贸n al R茅gimen Penal Cambiario (Ley 19.359)"
Como conclusi贸n se帽ala el autor que la hip贸tesis falta de ingreso de divisas como contravalor en modo alguno puede ser sancionado por la aduana, la cual solamente puede constatar si las declaraciones documentarias coinciden con la mercader铆a que se presenta a despacho y la documentaci贸n comercial complementaria. Resalta que la falta de pago del comprador de la mercader铆a de las divisas no convierte aquella declaraci贸n en inexacta por tratarse de hechos o circunstancias posteriores y extra帽os a la declaraci贸n. Este temperamento se compadece con lo decidido por la Sala "A" de la CNAPE en el fallo "supra" rese帽ado-
Por lo dem谩s, a帽ade el Dr. CASANELLO que la suposici贸n de que la liquidaci贸n tard铆a de las divisas "impide o entorpece la acci贸n del servicio aduanero" adolece de fundamento ya que NO le compete a la DGA aplicar controles de car谩cter cambiario pues ello es funci贸n del BCRA.
A tenor de lo expuesto por el autor Nicol谩s Mar铆a CASANELLO en el art铆culo referenciado, queda en claro que se torna sumamente controvertida la sentencia dictada en los autos caratulados "EL MATRERO SA C/EN- AFIP-RESOL. 16-VIII (EXPTE 14829-3/09) s/ DIRECCION GENERAL DE ADUANAS" (Expediente judicial N掳 35866/2012), tramitado por ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal N掳 6, en atenci贸n a que, a la posible catalogaci贸n de nulidad que podr铆a connotar la hermen茅utica atribuida a los alcances del Art. 954, Ap. 1, Inc. c) del CA, atento el criterio ultra fiscalista puesto de relieve, cuadra a帽adir que la problem谩tica cambiaria es resorte exclusivo del BCRA y la cuesti贸n suscitada con posterioridad a las declaraciones de ninguna manera torna inexacto el tenor de estas 煤ltimas, por lo cual cuadra enrolarse en la teor铆a de la nulidad del acto administrativo emitido por la aduana.
Ello es as铆 por cuanto la delegaci贸n en el BCRA del control de cambio no autoriza la posibilidad de extender dicha funci贸n a otros entes del Estado a los que pudiere atribuirse el desempe帽o de funciones de pol铆ticas econ贸micas an谩logas o concomitantes, y, de hecho, la propia CSJN ha reconocido que aquella resulta trascendente para la econom铆a "en tanto tiene como objetivo proteger la moneda y regular las importaciones de modo que su infracci贸n causa un da帽o consistente en la perturbaci贸n y obstaculizaci贸n de la pol铆tica econ贸mica y financiera del Estado" (CSJN, Fallos: 205: 531; 320: 763).


* Titular del Estudio BASUALDO MOINE, Pto.Madero - Asesor Consulto de Archivos del Sur S.R.L"



Ver documentos anteriores:

INCIDENCIA DE LA DJAI EN LAS OPERATORIAS DE COMERCIO EXTERIOR.

EXPORTACI脫N: FALTA DE INGRESO DE DIVISAS - MULTA IMPUESTA POR LA ADUANA EN LOS T脡RMINOS DEL ART. 954 INC. C) DEL C.A.

FALLO DEL TRIBUNAL FISCAL DE LA NACI脫N - ART. 994 INC. A) DEL C.A.

CONTRABANDO. EQUIPARACI脫N PUNITIVIA DE LA TENTATIVA CON EL DELITO CONSUMADO.

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ELIMINACI脫N DEL REGISTRO DE DESPACHANTES DE ADUANA.

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PROHIBICI脫N DE IMPORTACI脫N - PERJUICIOS EXPERIMENTADOS POR UNA IMPORTADORA - RECLAMO INDEMNIZATORIO.

EXPORTACI脫N: DECLARACI脫N INEXACTA EN EL PERMISO DE EMBARQUE - SANCION ADUANERA RATIFICADA POR EL TRIBUNAL FISCAL.

DJAI: INCONSTITUCIONALIDAD - MEDIDA CAUTELAR.

TRASCENDIDO SOBRE SUPUESTA EXIGENCIA DE OFICIALIZAR LAS EXPORTACIONES DESDE LAS ADUANAS DE ORIGEN.

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LA APLICACI脫N DE LA LEY 24.283 EN UN FALLO SOBRE TRANSPORTE MAR脥TIMO Y SU COMPARACI脫N HIPOT脡TICA CON LA LEY 24.432.

DETECCI脫N DE INGRESO ILEGAL DE D脫LARES.

PROHIBICI脫N A LA EXPORTACI脫N DE DESPERDICIOS Y DESECHOS DE HIERRO Y ACERO. FINALIDAD ECON脫MICA (DEC. 374/14).

DIFERENCIAS ENTRE EL DELITO DE CONTRABANDO Y LOS IL脥CITOS VIOLATORIOS DEL R脡GIMEN PENAL CAMBIARIO..

INFRACCI脫N ADUANERA: INCOMPETENCIA DEL TRIBUNAL FISCAL DE LA NACI脫N EN RAZ脫N DEL MONTO.

DERECHOS DE EXPORTACI脫N. ACTIVIDAD MINERA. ESTABILIDAD FISCAL.

LA INSERCI脫N DE LOS DELITOS ADUANEROS EN EL ANTEPROYECTO DE REFORMA DEL C脫DIGO PENAL.

CONTRABANDO - ESTUPEFACIENTES.

DESPACHANTE DE ADUANA - PROCESAMIENTO POR CONTRABANDO AGRAVADO.

DIFERENCIA POR DERECHOS DE EXPORTACI脫N - REVOCATORIA DEL TRIBUNAL FISCAL.

AJUSTE POR DIFERENCIA DE DERECHOS DE IMPORTACI脫N - CANON POR EL USO DE LA MARCA.

LA CONDENA POR CONTRABANDO DE DINERO.

RECTIFICACI脫N DE VALORES. MULTA.

MERCADER脥A INGRESADA BAJO R脡GIMEN DE NACIONALIZACI脫N TEMPORARIA - APLICACI脫N DEL ART. 15 DE LA RES.MEOSP 72/92 (01/10/2013)

DERECHOS DE EXPORTACI脫N. ABONO EN DEMAS脥A. PEDIDO DE REPETICI脫N POR EL EXPORTADOR (07/10/2013)

IMPUGNACI脫N DE RESOLUCI脫N ADUANERA - DECISI脫N DEL TFN Y REVOCATORIA DE LA C脕MARA (23/09/2013)

SOBRANTE A LA DESCARGA - PRECEDENTE "NIDERA S.A." - REVOCACI脫N (22/08/2013)

EVASI脫N FISCAL - BIENES JUR脥DICOS TUTELADOS EN LAS NORMATIVAS CONCERNIENTES (05/08/2013)

RECLAMO DE DEVOLUCI脫N DE TRIBUTOS ADUANEROS. PRESCRIPCI脫N. CRITERIO DE INTERPRETACI脫N. (29/07/2013)

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TENTATIVA DE CONTRABANDO CALIFICADO. PARIFICACION ESTATUIDA EN LOS ARTICULOS 871 Y 872 DEL C脫DIGO ADUANERO (03/05/2013)

MEDIDA CAUTELAR: CERTIFICADO DE IMPORTACI脫N DE MANUFACTURAS DIVERSAS (22/04/2013)

R脡GIMEN DE MERCADERIA EN TR脕NSITO DE IMPORTACI脫N SUSPENSIVA (11/04/2013)

MERCADER脥A DE IMPORTACI脫N PERMITIDA CON TR脕MITES PREVIOS. (03/04/2013)

CONTRABANDO DE DINERO (18/03/2013)

DELITO ADUANERO. TENTATIVA DE CONTRABANDO DE DIVISAS (04/03/2013)

CUANDO 26 A脩OS NO ES NADA PARA EL RECONOCIMIENTO DE UN VOTO DISIDENTE (18/02/2013)

AREA ADUANERA ESPECIAL. DERECHO DE EXPORTACI脫N. LEY DE EMERGENCIA. (13/02/2013)

R脡GIMEN DE IMPORTACI脫N SIN FINALIDAD COMERCIAL Y/O INDUSTRIAL (01/02/2013)

LICENCIAS DE IMPORTACI脫N (28/01/2013)

PROTECCI脫N DE LA INDUSTRIA NACIONAL. BIENES USADOS DE CAPITAL. IMPORTACI脫N DEFINITIVA PARA CONSUMO (23/01/2013)

INFRACCIONES RESIDUALES (18/01/2013)

EL REGRESO DE LA FRAGATA "LIBERTAD": 脷NICA SOLUCI脫N JUR脥DICAMENTE FACTIBLE (10/01/2013)

DJAI - LICENCIAS PREVIAS - INCONSTITUCIONALIDAD - FALLO "EL BRUJO S.R.L." (07/01/2013)

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LA DELEGACI脫N DE LAS FUNCIONES ESPEC脥FICAS DEL ESTADO EN DETRIMENTO DE LAS GARANT脥AS CONSTITUCIONALES (08/11/2011)

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TRASCENDENTE INTERPRETACI脫N DE LA CORTE SUPREMA NACIONAL RESPECTO AL PAGO DE REEMBOLSOS POR EXPORTACIONES (27/09/2011)

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LAVADO DE ACTIVOS (25/08/2011)

BREVE ESTUDIO DE LAS MODIFICACIONES INTRODUCIDAS POR LA LEY 26.683 EN LA REPRESI脫N DEL LAVADO DE ACTIVOS (PARTE II) (01/08/2011)

BREVE ESTUDIO DE LAS MODIFICACIONES INTRODUCIDAS POR LA LEY 26.683 EN LA REPRESI脫N DEL LAVADO DE ACTIVOS (PARTE I) (26/07/2011)

EL LAVADO DE ACTIVOS ENFOCADO DESDE SU CARACTER脥STICA DE DELITO TRANSNACIONAL (18/07/2011)

EL RIGORISMO FORMAL ATENTATORIO DEL PLENO EJERCICIO DE DERECHOS CONSTITUCIONALES (18/07/2011)

TRIBUNAL FISCAL DE LA NACI脫N: CONCURSO DE VOCALES (21/06/2011)

LEY DE LAVADO DE ACTIVOS (13/06/2011)

LA FIGURA DEL DESPACHANTE DE ADUANA Y LA PROBLEM脕TICA DEL LAVADO DE ACTIVOS Y FINANCIACI脫N DEL TERRORISMO (30/05/2011)

TRIBUNAL FISCAL DE LA NACI脫N (23/05/2011)

TRIBUNAL FISCAL DE LA NACI脫N: RECUSACI脫N DE UNA MAGISTRADA DE C脕MARA (17/05/2011)

TRIBUNAL FISCAL DE LA NACI脫N (12/05/2011)

CONCURSO DE VOCALES EN EL TRIBUNAL FISCAL DE LA NACI脫N (25/04/2011)


Luego de la concreci贸n de operaciones de exportaci贸n por cuenta de una empresa al amparo de las destinaciones de aduana N煤meros 02073EC01002812E y 207EC01002747L se detect贸 el ingreso tard铆o de las divisas por un total de U$S 18.898,97 y U$S 6.000 respectivamente, cuyas fechas de vencimiento operaban en el a帽o 2002.
Ante la comprobaci贸n objetiva del retardo en el ingreso de divisas se le impuso a la empresa S.S.A. y a A.V., M.L. una multa de $ 687,43 por infracci贸n al Art. 1掳 incisos e) y f) de la ley 19.359 (T.O. Decreto 480/1995).
A tales fines el juzgador de primera instancia consider贸, en lo esencial, que los sumariados omitieron allegar al proceso prueba suficientemente sustentable para destituir la presunci贸n de negociaci贸n clandestina, pues consider贸 que las explicaciones arrimadas por la defensa, en orden a que el retardo en el cumplimiento en t茅rmino obedeci贸 a retrasos del importador, carecieron de fuerza convincente. M谩xime que, a este sustrato f谩ctico exteriorizado, a帽adi贸 el juez a-quo que exportador e importador constitu铆an una misma sociedad.
Resistiendo el aludido decisorio los condenados interpusieron recurso de apelaci贸n, entendiendo en el mismo la Sala "A" de la Excma. C谩mara Nacional de Apelaciones en lo Penal Econ贸mico (en adelante CNAPE), en el marco de dichos autos caratulados "S.S.A.; A.U., M.L. s/INFRACCION LEY 24.144"
Como l铆nea argumental preconiza la parte recurrente que el ingreso tard铆o de las divisas reconoce como causa eficiente una demora en el pago por cuenta de las empresas importadoras -S.S.A.P. y S.S.A.U.- debido a la crisis econ贸mica por la que atravesaban los pa铆ses donde se encontraban asentadas las mismas durante el transcurso de los a帽os 2001 y 2002, por lo cual aquellas se vieron imposibilitadas de honrar sus deudas.
A帽ade la plataforma defensista que el Se帽or Juez de Grado lucubra una interpretaci贸n err谩tica al concluir que las empresas constitu铆an una misma sociedad toda vez que, pese a que ambas compa帽铆as resultan subsidiarias de S.A.S.A., constituyen personas jur铆dicas distintas.
Agrega la recurrente que, a mayor abundamiento, la mentada vinculaci贸n societaria no revestir铆a 贸bice para reconocer la validez de la gesti贸n de cobro como lo prescribe la Comunicaci贸n A 4250 del Banco Central de la Rep煤blica Argentina (en adelante BCRA) pues dicha normativa es posterior al hecho en an谩lisis y por ende no es dable de ser aplicada retroactivamente.
En la oportunidad de dirimirse la apelaci贸n, se帽ala la Sala "A" de la CNAPE, a tenor del voto del Dr. Juan Carlos BONZON, quien se pronuncia en primer t茅rmino, que reiteradamente esa Alzada ha sostenido que el ingreso de las divisas conforme a los lineamientos de las normas cambiarias se halla subordinado al pago en t茅rmino por cuenta del importador y, a resultas de esto 煤ltimo, la hipot茅tica presunci贸n de negociaci贸n clandestina se desvanece cuando se patentiza la comprobaci贸n de que el exportador no ha percibido el precio de la mercader铆a en tiempo oportuno, citando un precedente de esa Sala A de la CNAPE, Registro 289/09, entre otros.
Como prueba allegada al legajo menciona esta Alzada dos mails remitidos por S.S.A. a las empresas importadoras de la Rep煤blica Oriental del Uruguay y de la Rep煤blica del Paraguay reclamando los montos adeudados as铆 como dos certificados contables de la crisis de pago de ambas importadoras que dan fe de los problemas econ贸micos que las aquejaban en aquella 茅poca que involucraban la imposibilidad de cumplir con las deudas contra铆das con sus exportadores, anex谩ndose documentaci贸n que reflejaba la crisis por la que atravesaban aquellos pa铆ses.
Agrega la Alzada que las fechas y los montos consignados en ambos mails son coincidentes con las facturas correspondientes a las destinaciones de aduana n煤meros 02073EC01002812E y 2073EC01002747L los cuales fueron remitidos con significativa antelaci贸n a la instrucci贸n del sumario efectuado por el BCRA.
A帽ade la Sala A de la CNAPE que, igualmente, ambas operaciones fueron ingresadas y liquidadas en los a帽os 2003 y 2005, inmediatamente despu茅s de que fueran percibidas las divisas, aspecto que denota la voluntad de pago por parte de los imputados.
Destaca, asimismo, la C谩mara que los elementos demostrativos de la imposibilidad de pago por parte de las firmas importadoras han sido puestos de manera manifiesta en el legajo por cuenta de los imputados, aspecto que desvirt煤a de manera incontrastablemente objetiva que, en la emergencia, pudiere tratarse de una operaci贸n clandestina.
El voto apunta, tambi茅n, a que la mera circunstancia de la vinculaci贸n de las sociedades en modo alguno logra desvirtuar la plataforma exculpatoria asumida por la defensa, m谩xime que, remite a una casu铆stica generalizada imposible de ser prevista por el exportador.
Y, prosigue que la falta de ingreso o el ingreso tard铆o imputable al comprador, es decir a la contraparte del imputado exportador, a lo cual se adiciona que la eventual circunstancia de que ambos factores de la ecuaci贸n operacional estuvieren vinculados, no autoriza a presumir el hipot茅tico tinte clandestino de dicha negociaci贸n de comercio exterior, cuenta habida que resulta menester evaluar si se exterioriza la voluntad de los contratantes para llevar a cabo una negociaci贸n prohibida.
Resalta el voto del Dr. BONZON que el tipo subjetivo requerido para las infracciones cambiarias es de caracter铆sticas dolosas, de donde si se descarta el accionar intencional de los imputados es condici贸n insoslayable proceder al dictado de la absoluci贸n sin m谩s tr谩mite por cuanto estas figuras penales referentes a las infracciones no contemplan la culpa (Registro 326/2010 de la Sala "A" de la CNAPE)
Concerniente a la Comunicaci贸n A 4250 del BCRA de fecha 26/11/2004, el voto se enrola en la teor铆a de la defensa en orden que al exteriorizar una vigencia posterior a la fecha de la operaci贸n comercial no resulta dable de ser aplicada a la especie en cuanto ello implicar铆a asumir un criterio violatorio del principio de legalidad.
Al respecto, el Art. 18 de la Constituci贸n Nacional (en adelante CN) establece que "Ning煤n habitante de la Naci贸n puede penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso" y, por su parte, la Declaraci贸n Universal de Derechos Humanos expresa en su Art. 11 que "Nadie ser谩 condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueren delictivos seg煤n el Derecho nacional o internacional" A su turno, La Convenci贸n Americana sobre Derechos Humanos bajo el ep铆grafe "PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y DE RETROACTIVIDAD" dispone, en su primera parte que "Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos seg煤n el derecho aplicable"
Destaca el autor Marco Antonio TERRAGNI en "TRATADO DE DERECHO PENAL", Tomo I, Parte General, La Ley, Buenos Aires, 2013, p谩gina 48 que la ley debe ser estricta, considerando este calificativo cono denotativo de que la l铆nea divisoria entre lo que est谩 prohibido y lo que est谩 permitido debe ser necesariamente n铆tida por cuanto, en caso contrario, el destinatario de la norma estar铆a totalmente desorientado respecto a que tesitura asumir.
Concluye el voto del Dr. BONZON destacando que habida cuenta que ambas operatorias atinentes al ingreso de divisas se concretaron con anterioridad al inicio del sumario, a lo cual cuadra a帽adir los escasos montos de aquellas as铆 como que no puede vislumbrarse ning煤n beneficio econ贸mico especulativo en la demora, debe asign谩rsele plena verosimilitud a la l铆nea argumental planteada por la defensa.
Por ello el voto del Dr. Juan Carlos BONZON postula la revocatoria de la sentencia apelada y, en esa t贸nica, absuelve de culpa y cargo a los imputados.
A su turno el Dr. Edmundo S. HENDLER sostuvo que debe partirse de la premisa de que se le atribuye a los sancionados el incumplimiento de la obligaci贸n impuesta gen茅ricamente a los exportadores de ingresar y liquidar por medio del Mercado de Cambios las divisas provenientes de sus exportaciones y que, su eventual omisi贸n conforma una infracci贸n al R茅gimen Penal Cambiario que se halla contemplada en las reglamentaciones del BCRA con las que se complementa la norma penal en blanco establecida legalmente.
Interesa destacar que conceptualizando las caracter铆sticas que presentan las leyes penales en blanco indica el autor Marco Antonio TERRAGNI, en la obra citada, Tomo II, Parte Especial I, La Ley, Buenos Aires, 2013, p谩gina 109 y siguientes en el t铆tulo "LEYES PENALES EN BLANCO" que todas aquellas disposiciones del libro segundo del C贸digo Penal, en las cuales la descripci贸n del hecho no est谩 completa habida cuenta que para su acabada composici贸n y comprensi贸n resulta menester la instauraci贸n de otras reglas, constituyen las denominadas reglas penales en blanco.
Se trata de un fen贸meno frecuente toda vez que no aparece expl铆cito a que orden normativo refiere la menci贸n como acaece por ejemplo en el caso de los denominados "reglamentos"
Contin煤a el voto del Dr. Edmundo S. HENDLER se帽alando que a partir del caso "EUDEBA" resuelto por la entonces Sala II de la CNAPE (Reg. 407/84) en fecha 28/11/1984, dichas normativas son catalogadas como v谩lidas desde un horizonte constitucional por cuanto conforman una presunci贸n razonable de que la operatoria en cuesti贸n configura una negociaci贸n de cambio clandestina pero ello lo es sin perjuicio de la admisi贸n de la prueba en contrario.
Agrega el voto emitido por el Dr. HENDLER que el deber impuesto por las reglamentaciones del BCRA fue cumplimentado y en lo que respecta al retraso ponen de relieve los apelantes que ello obedeci贸 a las crisis por las cuales atravesaban los pa铆ses donde resid铆an los importadores, explicando dicha circunstancia mediante argumentaci贸n veros铆mil que no ha sido desvirtuada.
Por ello concuerda con el voto del Dr. BONZON en orden a lo cual preconiza que cuadra revocar la sentencia y proceder a la absoluci贸n de los imputados.
Poe 煤ltimo el Dr. Nicanor M. P. REPETTO adhiri贸 a los fundamentos y conclusiones de los votos que lo precedieron y, por ende, en el caso convocante la Sala "A" de la CNAPE, en fecha 18 de junio de 2014, resuelve revocar la resoluci贸n apelada en cuanto condena a la persona jur铆dica S.S.A. y a M.L.A.U. a pagar la suma de $ 687,43 por el ingreso tard铆o de las divisas correspondientes a las Destinaciones Aduaneras N煤meros 02073EC01002812E y 2073EC01002747L (Art. 1掳 Incisos e) y f)de la ley 19.359), absolviendo de culpa y cargo a dichos imputados, sin costas.

De esta manera la Sala "A" de la CNAPE se adscribe a la teor铆a de que no puede nunca consagrarse una modalidad de responsabilidad objetiva en orden a la aplicaci贸n del R茅gimen Penal Cambiario pasible de excluir lo concerniente al actuar subjetivo del autor, de modo tal que la punici贸n pueda imponerse por la sola circunstancia de haberse exteriorizado los presupuestos objetivos de la tipificaci贸n de la transgresi贸n cambiaria. Esto 煤ltimo es as铆 pues el deber que impone el R茅gimen Penal Cambiario est谩 condicionado a la percepci贸n del valor de las mercader铆as vendidas en el extranjero pues la omisi贸n s贸lo puede constituir una mera presunci贸n de negociaci贸n clandestina en virtud de que tal presunci贸n solamente impone un deber de diligencia y cuidado de los exportadores (CNAPE, SALA II, 28/11/1984 "EUDEBA"; 17/03/1989 ""DAVIDZON"; 21/06/1995 "XEROX ARGENTINA", entre muchos otros)
En esta tesitura la Sala "A" de la CNAPE en fecha 18/03/2005, en "ALBA FABRICA DE PINTURAS, ESMALTES Y BARNICES S.A." expuso que "La omisi贸n de ingreso de los valores de las operaciones cuestionadas juega como presunci贸n "IURIS TANTUN" de la negociaci贸n clandestina, si no se acreditan los extremos tendientes a demostrar la verosimilitud de los descargos efectuados por la defensa, ya que frente a cualquier exportaci贸n opera, normalmente, la presunci贸n mencionada e incumbe al sumariado la carga de la prueba que permita desvincularlo de la sospecha de negociaci贸n cambiaria clandestina", pues, "el deber de ingresar las divisas al pa铆s propio del r茅gimen de cambios -Art. 1, Incisos e) y f) Ley 19.539- s贸lo existe en funci贸n de la percepci贸n que realice el exportador, dado que una vez percibidas, 茅ste no puede sustraerse a su obligaci贸n de negociarlas con f谩ciles pretextos, maniobras obvias o la simple alegaci贸n de ausencia de intenci贸n en la comisi贸n de la infracci贸n imputada."
En una l铆nea de pensamiento absolutamente opuesta, la Sala "B" de la CNAPE, en la causa COSMETICOS AVON S.A.C.I." del 08/02/2008 confirm贸 una regla muy comprometedora para la liquidaci贸n de divisas provenientes de operaciones de comercio exterior, toda vez que seg煤n el criterio de dicha Alzada en materia de infracciones cambiarias, cuando se verifica la materialidad de una infracci贸n la culpabilidad se presume, quedando a cargo del imputado la carga de la prueba que lo dispense de responsabilidad, presunci贸n, 茅sta, que compromete significativamente el principio de inocencia por conducto de la interpretaci贸n del ONUS PROBANDI, habida cuenta que se exime al BCRA de la carga de la prueba cuando endilga la materialidad de la infracci贸n, sin perjuicio de que la sumariada pueda desvirtuar esa presunci贸n mediante la prueba en contrario.

Como se desprende del fallo "supra" analizado en lo que concierne a la esfera de la competencia de los Organismos del Estado para ejercer funciones respecto a la problem谩tica del ingreso de divisas relacionadas con la exportaci贸n, queda puesto manifiestamente de relieve que, tal como lo preconiz贸 en el art铆culo publicado el 26 de junio de 2013, en la web, en el sitio denominado portum.blugspot.com el autor Nicol谩s Mar铆a CASANELLO, bajo el t铆tulo "ADUANA Y DIVISAS: LA INSTRUCCION EQUIVOCADA" la Instrucci贸n General 2/2012 dictada por la Direcci贸n General de Aduanas (en adelante DGA) en enero de 2012, con el objeto de normalizar dentro de dicho Organismo el procedimiento a aplicar para la resoluci贸n de los sumarios iniciados por presunta infracci贸n al Art. 954 Ap. 1, Inc. c) del C贸digo Aduanero (en adelante CA), invade el 谩mbito natural de actuaci贸n del BCRA. Esto 煤ltimo es as铆 puesto que, como se mencion贸 respecto al trabajo del autor CASANELLO, en el art铆culo publicado en estas columnas bajo el t铆tulo "EXPORTACION. FALTA DE INGRESO DE DIVISAS. MULTA APLICADA POR LA ADUANA EN LOS TERMINOS DEL ART. 954 AP. 1 INC. c) DEL CODIGO ADUANERO. RECHAZO DE LA DEMANDA PROMOVIDA EN SEDE JUDICIAL. CRITERIO REDUCCIONISTA. COMPETENCIA FUNCIONAL DEL BCRA."EL MATRERO SA", la Instrucci贸n General N掳 2/2012 dictada por la DGA impuso a las Reparticiones aduaneras la necesidad de controlar la efectiva liquidaci贸n de las divisas provenientes de la exportaci贸n en el mercado 煤nico y libre de cambios y de acuerdo con los resultados constatados se instruy贸 a los funcionarios para que procedieran de la siguiente manera: a) Absolver al exportador cuando se acreditare el ingreso de las divisas en tiempo y forma; b) Imputar y condenar por el Art. 994 Inciso c) del CA al exportador que acredite el ingreso en forma tard铆a. Cuadra recordar que el Art. 994 CA en su enunciado general precept煤a que "Sin perjuicio de la aplicaci贸n de las medidas disciplinarias que pudieren corresponder, ser谩 sancionado con una multa de pesos quinientos a pesos diez mil el que:" y prosigue el inciso c) "impidiere o entorpeciere la acci贸n del servicio aduanero"; c) Imputar y condenar por el Art. 954, Ap. 1, Inc. c) del CA al exportador que no acredite el ingreso de divisas. Manifiesta el autor CASANELLO que el enunciado general del Art. 954 del CA pune a quien efectuare ante el servicio aduanero una declaraci贸n que difiera con la que resultare de la comprobaci贸n que en el caso de pasar inadvertida "produjere o pudiere producir..." y, estatuye el inciso c) "el ingreso o egreso desde o hacia el exterior de un importe pagado o por pagar distinto del que efectivamente correspondiere, ser谩 sancionado con una multa de uno a cinco veces el importe de la diferencia"
Por ello, en el art铆culo rese帽ado se hizo alusi贸n a que, tal como se帽ala el autor CASANELLO, las oficinas aduaneras comenzaron a requerir informaci贸n a los exportadores respecto de las operaciones que se exteriorizaban como pendientes del ingreso de las divisas respectivas seg煤n los reportes del BCRA.
As铆, en orden a la consistencia de las respuestas de los exportadores o, comprobado el no ingreso de divisas la DGA considera que los hechos descriptos encuadrar谩n en la infracci贸n tipificada en el Art. 954, Ap. 1, Inc. c) del CA y consecuentemente, inicia la causa contenciosa por presunta infracci贸n de declaraci贸n inexacta (Art. 954, Ap. 1, Inc. c) CA)
Por ello destaca el autor CASANELLO que la Instrucci贸n General 2/2012 DGA presupone que la falta de ingreso o el ingreso tard铆o de las divisas determina que el obligado infrinja normativas de car谩cter aduanero pese a que la configuraci贸n de declaraci贸n inexacta prescripta en el Art, 954, Ap. 1, Inc. c) del CA, lo que efectivamente requiere es la exteriorizaci贸n de discordancia en las declaraciones que desemboquen inexorablemente en alguna de las hip贸tesis prescriptas en los incisos a), b) y/o c) de la normativa analizada toda vez que de no ser as铆, ante la inexistencia de inexactitud en la declaraci贸n o si, pese a su exteriorizaci贸n, la misma no produce los efectos aludidos en dicho precepto, no existe infracci贸n aduanera alguna.
Destaca el Dr. CASANELLO que una soluci贸n contraria revela la persecuci贸n de una conducta NO tipificada, temperamento vedado por el Art. 895 del CA que proh铆be la incriminaci贸n por analog铆a, prescripci贸n que, asimismo, reconoce su ra铆z en el Art. 18 de la CN.
Porque el Art. 895 CA establece que "en materia de infracciones aduaneras no cabe la incriminaci贸n por analog铆a" normativa que se concatena con el Art. 894 CA que precisa que "La calificaci贸n de un hecho como infracci贸n aduanera requiere que, previamente a su realizaci贸n, se encuentre previsto como tal en las disposiciones de este c贸digo"
As铆, "frente a la declaraci贸n del exportador, es necesario que la aduana despliegue una actividad suficiente para acreditar sumariamente su falsedad y no limitarse a una afirmaci贸n dogm谩tica como puede ser el caso del valor de la mercader铆a, sin referirse a las bases tomadas en cuenta al efecto" (CNACAF, Sala I, "ACEITERA GENERAL DEHEZA S.A. s/ apelaci贸n c/ ANA" del 11/03/1994; Sala V "RENAULT ARGENTINA SA (TFN 11571 - A) c/ AGA" del 07/05/2001 y "CAPRIBEK SA (TFN 10125 - A ) c/ DGA" del 25/09/2001)
Corresponde consignar que ha expresado la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION (en adelante CSJN) en Fallos 308:243, "CITREX" del a帽o 1986 que "Reconocido el car谩cter punitivo de las multas aduaneras, la incidencia a su respecto de leyes que implican sancionar la conducta de la infractora mediante su adecuaci贸n a otra figura -en el caso la destinaci贸n suspensiva de exportaci贸n temporaria regida por los Arts. 349, 368, 369 y 373 CA- transgrede el principio constitucional de legalidad del r茅gimen penal, del cual se halla excluida la analog铆a y del propio CA"
Ello es as铆 pues si el acto que decide la apertura del sumario sostiene que los hechos descriptos encuadran en una infracci贸n aduanera sin detallar cuales aspectos de la declaraci贸n comprometida resultaron falsos o inexactos y captados por el Art, 954, Ap. 1, Inc. c) CA, la DGA incurre en arbitrariedad del acto administrativo cuyos vicios no pueden ser subsanados, resultando la 煤nica soluci贸n posible acorde a derecho su extinci贸n.
En esta tesitura preconiza el autor CASANELLO que la Instrucci贸n General DGA N掳 2/2012 invade una esfera de competencia que le concierne al BCRA.
Ello significa que si bien, mediante la Instrucci贸n General N掳 2/2012, la DGA se halla facultada para promover sumarios como los referidos, adolece de competencia para expedirse sobre la legalidad o ilegalidad del accionar del administrado en relaci贸n al t贸pico en trato, toda vez que la cuesti贸n de ingreso de divisas es resorte funcional del BCRA cuya Carta Org谩nica aprobada por ley 24144 en su Art. 4掳 la establece como una de las funciones y facultades del BCRA la de regular toda actividad que guarde relaci贸n con el funcionamiento financiero y cambiario
.De modo tal que, indica el autor Nicol谩s Mar铆a CASANELLO, "La sanci贸n autom谩tica prevista en la Instrucci贸n General (DGA 2/2012) omite el derecho del exportador a ser o铆do, a ofrecer y producir pruebas, a obtener una decisi贸n absolutoria o condenatoria fundada en los hechos y extremos acreditados en el proceso sumarial. Ello constituye un avance inadmisible sobre principios y garant铆as consagradas por nuestra Constituci贸n Nacional, a saber: de legalidad, el estado de inocencia, juez natural, inviolabilidad de la defensa en juicio (Art. 18 de la CN y Art. 8 del Pacto de San Jos茅 de Costa Rica) tambi茅n se transgrede el principio "NON BIS IN IDEM" en caso de que el administrado ya estuviera imputado por la supuesta transgresi贸n al R茅gimen Penal Cambiario (Ley 19.359)"
Como conclusi贸n se帽ala el autor que la hip贸tesis falta de ingreso de divisas como contravalor en modo alguno puede ser sancionado por la aduana, la cual solamente puede constatar si las declaraciones documentarias coinciden con la mercader铆a que se presenta a despacho y la documentaci贸n comercial complementaria. Resalta que la falta de pago del comprador de la mercader铆a de las divisas no convierte aquella declaraci贸n en inexacta por tratarse de hechos o circunstancias posteriores y extra帽os a la declaraci贸n. Este temperamento se compadece con lo decidido por la Sala "A" de la CNAPE en el fallo "supra" rese帽ado-
Por lo dem谩s, a帽ade el Dr. CASANELLO que la suposici贸n de que la liquidaci贸n tard铆a de las divisas "impide o entorpece la acci贸n del servicio aduanero" adolece de fundamento ya que NO le compete a la DGA aplicar controles de car谩cter cambiario pues ello es funci贸n del BCRA.
A tenor de lo expuesto por el autor Nicol谩s Mar铆a CASANELLO en el art铆culo referenciado, queda en claro que se torna sumamente controvertida la sentencia dictada en los autos caratulados "EL MATRERO SA C/EN- AFIP-RESOL. 16-VIII (EXPTE 14829-3/09) s/ DIRECCION GENERAL DE ADUANAS" (Expediente judicial N掳 35866/2012), tramitado por ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal N掳 6, en atenci贸n a que, a la posible catalogaci贸n de nulidad que podr铆a connotar la hermen茅utica atribuida a los alcances del Art. 954, Ap. 1, Inc. c) del CA, atento el criterio ultra fiscalista puesto de relieve, cuadra a帽adir que la problem谩tica cambiaria es resorte exclusivo del BCRA y la cuesti贸n suscitada con posterioridad a las declaraciones de ninguna manera torna inexacto el tenor de estas 煤ltimas, por lo cual cuadra enrolarse en la teor铆a de la nulidad del acto administrativo emitido por la aduana.
Ello es as铆 por cuanto la delegaci贸n en el BCRA del control de cambio no autoriza la posibilidad de extender dicha funci贸n a otros entes del Estado a los que pudiere atribuirse el desempe帽o de funciones de pol铆ticas econ贸micas an谩logas o concomitantes, y, de hecho, la propia CSJN ha reconocido que aquella resulta trascendente para la econom铆a "en tanto tiene como objetivo proteger la moneda y regular las importaciones de modo que su infracci贸n causa un da帽o consistente en la perturbaci贸n y obstaculizaci贸n de la pol铆tica econ贸mica y financiera del Estado" (CSJN, Fallos: 205: 531; 320: 763).


* Titular del Estudio BASUALDO MOINE, Pto.Madero - Asesor Consulto de Archivos del Sur S.R.L"



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