CONTRABANDO - REVOCACIÓN DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL ORAL QUE ABSOLVIÓ A DESPANCHANTE DE ADUANA.

Criterio Subjetivo del Dictamen de la Procuración General. Orientación del Máximo Tribunal Contraria al común denominador aplicable actual.
Por Alejo Osvaldo BASUALDO MOINE*

Una empresa realizó operaciones de exportación de manufacturas elaboradas con materiales preciosos y no preciosos. En esa dinámica, efectuó declaraciones ante la aduana expresando importes que, por hallarse sobrefacturados, no se compadecían con la realidad y, a su vez, determinaron que se alcanzara una base de cálculo incorrecta por cuenta de la autoridad aduanera. Dicha mecánica operatoria se habría llevado a cabo respecto al oro que se adquiría en formato lingotes en instituciones bancarias bajo el régimen denominado “uso monetario” lo que eximía la operación de tributos, como asimismo, en relación a otros metales cuyo costo se habría sobrevaluado con el objetivo de aumentar la cuantificación de los reintegros relativos a la exportación.

Las conductas “supra” descriptas fueron calificadas como contrabando en trescientos sesenta y cuatro casos en los términos establecidos en el artículo 864 inciso b) del Código Aduanero (en adelante CA).

El artículo 864 del CA previene en su enunciado general “Será reprimido con prisión de dos a ocho años el que:” y especifica el inciso b) “Realizare cualquier acción u omisión que impidiere o dificultare el control del servicio aduanero con el propósito de someter a la mercadería a un tratamiento aduanero o fiscal distinto al que correspondiere, a los fines de su importación o de su exportación”.

Al respecto los autores Mario A. ALSINA, Enrique C. BARREIRA, Ricardo Xavier BASALDUA, Juan P. COTTER MOINE y Héctor G. VIDAL ALBARRACIN, en “CODIGO ADUANERO COMENTADO”, T III, completado y actualizado por Enrique C. BARREIRA, Ricardo Xavier BASALDUA, Héctor G. VIDAL ALBARRACIN, Juan P. COTTER (H), Ana L. SUMCHESKI y Guillermo VIDAL ALBARRACIN (H), ABELEDO – PERROT, Buenos Aires, 2011, página 146 y siguientes, sostienen que la modalidad prevista en el inciso b) es una de las más cuestionadas en razón a que, debido a su amplitud, podría afectar el principio de legalidad. Esta mención reviste suma trascendencia a mérito de las lucubraciones que se emitirán “infra”.

Corresponde adunar que a la catalogación del tipo seleccionado en la causa originada por el accionar “supra” descripto se le adicionó la calificación de concurso real con igual delito (contrabando) agravado por la presentación de documentos adulterados o falsos necesarios para cumplimentar las operaciones aduaneras en ocho oportunidades según lo previenen los artículos 864 inciso b) y 865 inciso f) CA.

Ya conceptualizado “supra” el inciso b) del artículo 864 CA, cuadra destacar que el enunciado general del artículo 865 CA reza “Se impondrá prisión de cuatro a diez años en cualquiera de los supuestos previstos en los artículos 863 y 864 cuando …:”, inciso f) “se cometiere mediante la presentación de documentos adulterados o falsos para cumplimentar la operación aduanera”.

Al respecto, en la obra citada, página 192 y siguientes señalan los autores que “La calificante en comentario consiste también en un contrabando cometido a través de un delito medio” circunscripto al uso de documentos adulterados o falsos, y el tipo penal se satisface con la mera presentación ante la aduana teniendo conocimiento tanto de su ilicitud cuanto de la idoneidad del mismo para concretar la perpetración del ilícito de contrabando.

A los efectos que se aludirán más adelante, también se torna relevante la calificante configurada por la presentación dolosa del documento fraguado, requisito, cuya ausencia o desconocimiento, exime de responsabilidad al agente incriminado.

En lo que aquí interesa cuadra consignar que en el marco de la causa en análisis caratulada “PIANA, Enrique José y otros” emitió sentencia el Tribunal Oral en lo Penal Económico N° 1 (en adelante TOPE N° 1) y, posteriormente, intervino la Sala IV de la Excelentísima CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL (en adelante CFCP)

Interesa manifestar que el TOPE N° 1 dictó pronunciamiento absolviendo al directivo de la firma exportadora, Sr. Martín SUAREZ A. quien había sido reprochado como incurso en el ilícito de contrabando por desplegar un accionar teniente a impedir o dificultar las funciones del servicio aduanero con la intención de someter a la mercadería a un tratamiento distinto al que le correspondía a los fines de la operatoria de exportación, conducta que se calificó como agravada merced a la participación de tres o más personas mediante la manipulación de los permisos de embarque correspondiente a la empresa que representaba, cometido en trescientos cincuenta y cinco hechos en concurso real (artículos 864 inciso b) y 865 inciso f) CA.

En lo concerniente a quien desempeñó el rol de despachante de aduana, el Señor G, Mario Jorge, que fuera endilgado como partícipe necesario en acciones que impidieron o dificultaron las funciones del servicio aduanero en aras a que se le imprimiera un tratamiento distinto al que correspondía aplicar a la mercadería de exportación en cuestión, agravado por el desempeño de tres o más personas y la presentación de documentos adulterados o falsos para cumplimentar las operaciones aduaneras de exportación, cometidas en forma reiterada en el número de ocho hechos en concurso real (artículo 864 inciso b) y 865 incisos a) y f) del CA, el TOPE N° 1 dictó un pronunciamiento absolutorio, temperamento que también asumió en orden al directivo aludido en el párrafo precedente.

Controvirtiendo las absoluciones “supra” indicadas dictadas por el TOPE N° 1, el Señor Fiscal General competente dedujo por ante el TOPE N° 1 Recurso de Casación, el cual fuera rechazado por la Sala IV de la Excma. CFCP.

Producido el rechazo aludido en el párrafo anterior, el Señor Fiscal General interviniente interpuso ante la Sala IV de la Excma. CFCP Recurso Extraordinario en los términos del artículo 14 de la ley 48. Toda vez que la Sala IV de la Excma. CFCP desestimó dicho Recurso Extraordinario, el Señor Representante del Ministerio Público Fiscal interpuso la respectiva presentación directa.

Así las cosas, en el marco del mencionado recurso el acusador público asignó arbitrariedad a la decisión del TOPE N° 1 sosteniendo que la solución desincriminatoria se apontocó, con un despliegue meramente dogmático, en una apreciación de los elementos probatorios de cargo que se tornaban inajustados a las reglas de la sana crítica.

Para sostener esa postura, el acusador público postuló que el TOPE N° 1 había otorgado preeminencia a determinadas circunstancias en desmedro de otras que se hallaban dotadas de mayor contundencia, cuya consideración habría conducido a un resultado diferente, a lo cual correspondía agregar que, asimismo, dicho Tribunal había efectuado un análisis parcial y aislado de los elementos de prueba obrantes en el legajo.

Aduce el Ministerio Público que existía certeza absoluta acerca de la responsabilidad de los encausados en la maniobra investigada lo que determina que la conclusión liberatoria se sustente en una fundamentación solo aparente.

Tocante al encausado Sr. Martín SUAREZ A., el Ministerio Fiscal adujo que su ajenidad en los hechos investigados se desvirtúa por su intervención en la compra de oro monetario que no tributaba, cuestión que configuraba impedimento para la devolución dineraria mal habida a lo que se añade que manejaba la cuenta del Banco BAIRES en la cual se depositaban los fondos provenientes de los reintegros, además de participar en la confección de facturas por las ventas de la mercadería al exterior.

Asimismo, el recurso del aludido apelante, en lo concerniente al Señor Mario Jorge G., quien desempeñó el rol de despachante de aduana, expresó que, la actuación de este último, al confeccionar los permisos de embarque ateniéndose a lo que surgía de la documentación que le proporcionaba la exportadora, entre la cual se hallaban las facturas de venta con importes sobrevaluados, pone de relieve que el TOPE N° 1 incurrió en una apreciación fragmentaria de las pruebas, toda vez que prescindió de una visión global de la maniobra investigada e hizo caso omiso a las resultantes de una –soslayada- evaluación contextual del hecho investigado, lo que desembocó en un análisis de la conducta de este auxiliar del servicio aduanero connotado de un excesivo ritualismo que desdeñó mensurar la mayor responsabilidad que le era exigible en los términos del artículo 36 CA.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante CSJN) en “RECURSO DE HECHO. PIANA, Enrique José y otros s/ CAUSA N° 7668” (P. 308. XLVIII), en fecha 20 de agosto de 2014, expresó que “…. Por ello…. Se hace lugar a la queja y se deja sin efecto la sentencia apelada… vuelvan los autos al tribunal de origen con el fin de que se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expuesto…”.

Ya a esta altura corresponde poner de relieve que el recurso deducido por el Ministerio Público, de acuerdo a los múltiples precedentes de la CSJN, conforma un mero disenso con lo resuelto por el TOPE N° 1, tal como lo afirmó la Sala IV de la Excma. CFCP al desestimar el Recurso Extraordinario, máxime que el agravio remite exclusivamente a cuestiones de hecho y prueba que, por antonomasia conforman resortes exclusivos del tribunal de juicio y, por ende, se tornan ajenos a la vía extraordinaria, con mayor razón cundo se accede a la CSJN por conducto de queja donde impera a rajatabla un criterio ultra restrictivo.

En esta tesitura el tratadista Francisco J. D’ALBORA, en “CODIGO PROCESAL PENAL DE LA NACION” Anotado-Comentado-Concordado, ABELEDO PERROT, Buenos Aires, mayo de 1994, p. 408, expresa que “En cuanto a la apreciación de la prueba…. Las facultades de selección y valoración de las probanzas son atribución exclusiva del tribunal de juicio y no pueden ser controladas a través de la casación, si no se trata de un supuesto de arbitrariedad”. Corresponde insistir en que del tenor del dictamen cuyos lineamientos adoptó la CSJN en modo alguno se desprende una explicación clara, categórica y concreta de cual sería la causal de arbitrariedad en que habría incurrido el decisorio del TOPE N° 1, habida cuenta que las referencias aluden a resultantes potenciales y solamente se desprende una mera discrepancia con la línea directriz en lo que concierne a cuestiones de hecho y prueba asumida en la sentencia dictada en el juicio oral.

En la página 442 del Código Procesal Penal de la Nación comentado expone el Dr. D’ALBORA que “.. el juicio de instancia única resulta pleno al agotar, tanto los extremos fácticos como jurídicos del caso (artículos 25, 27 inciso 1° y 2°, 28, 29 inciso 2°, 32, 3 inciso 2°; y, 12 a 16 de la ley 24.050) Por su parte MAIER entiende el recurso de casación suple la existencia de una instancia única siempre que a través suyo se controle la corrección del fallo desde el punto de vista formal y material” Esto último significa que si la Sala IV de la Excma. CFCP desestimó el recurso extraordinario por entender que no se patentizaba la causal de arbitrariedad, la instancia judicial quedaba definitivamente concluida, sobre todo que la apelación por vía del remedio extremo solo deja traslucir una mera disidencia con la télesis adoptada respecto a cuestiones de hecho y prueba.

Respecto al despachante de aduana, el dictamen del Procurador Fiscal ante la CSJN denota un subjetivismo todavía más acentuado por cuanto la plataforma incriminatoria parte de la peregrina premisa de que confeccionó los permisos de embarque con los valores sobrefacturados suministrados por la empresa exportadora. Es decir, que el dictamen del Procurador, que es compartido por la CSJN, preconiza una exigencia que excede ampliamente el módulo de responsabilidad de este mandatario del exportador. En este punto adquiere plena significación lo sostenido por los autores en el “CODIGO ADUANERO COMENTADO” al referirse a la laxitud del inciso b) del artículo 864 CA que, en cuanto refiere a cualquier acción u omisión, puede llegar a violar el principio de legalidad. Ello es así por cuanto en la especie convocante el despachante de aduana, según la hermenéutica que le asigna a la norma el Ministerio Público, habría incurrido en la omisión de no desplegar un extremado esfuerzo investigativo para desentrañar si los valores emergentes de las facturas proporcionadas por su mandante presentaban o no una connotación de sobrevaluación. A ello cuadra añadir que tocante a la cuestión del dolo en la presentación de documentación inconsistente por parte del despachante de aduana, el dictamen se limita a argumentar que “Si bien tiene dicho la Corte que el principio constitucional IN DUBIO PRO REO impone que, en el proceso penal, la sentencia de condena sólo puede ser el resultado de un juicio de certeza sobre la responsabilidad del imputado, de modo tal que los demás grados de conocimiento que reposan en la duda (entre ellos, las hipótesis de probabilidad o verosimilitud) no logran destituir aquel estado (conforme doctrina de Fallos: 324:4039 y 329: 6019), no cabe extraer de ello que la mera invocación de cualquier incertidumbre acerca de los hechos impida, per se, obtener el grado de convencimiento necesario para formular un pronunciamiento en aquel sentido. Por el contrario, se ha establecido que el estado de duda no puede reposar en una pura subjetividad, sino que debe derivarse de una minuciosa, racional y objetiva evaluación de todos los elementos de prueba en conjunto (Fallos: 321:2990 y 3423:212; 324:1365, entre muchos otros) lo que, a mi entender, no se verifica en el sub lite”.

Empero, lo que reposa en un criterio de subjetividad es la atribución de conocimiento del despachante de aduana acerca de la sobrevaluación de las facturas en cuestión, con absoluto detrimento respecto al principio de inocencia.

Esto es así toda vez que el aludido criterio del Ministerio Público, pese a la mención de que se trataba de una maniobra caracterizada por la intervención compleja de diferentes personas y empresas que imponía por parte del A-quo una evaluación contextual de sus protagonistas en atención al rol que cuadraba atribuirles, no logra conmover la conceptualización de que se incrimina al despachante de aduana interviniente haciendo mérito de simples conclusiones subjetivas del acusador.

Sucede que el tópico de los valores sobrefacturados no resultaba dable de ser endilgado al despachante so peligro de imprimir al fallo un grave sesgo de arbitrariedad. Por ello cuadra reflexionar acerca de cual es la motivación concreta que impele a sostener en el decisorio de la CSJN, concordante con el criterio del recurrente, que la sentencia del TOPE N° 1 se apartó de las reglas de la sana crítica y la solución a la que arriba resulta contraria a las máximas de la experiencia.

Pues, no explica el dictamen como define el mencionado concepto del correcto entendimiento judicial.

Contrariamente a lo sostenido en el dictamen en estudio, la circunstancia de que en la maniobra incriminada hubieren interactuado cantidad de personas y empresas, no es impedimento para que pueda válidamente sostenerse la absoluta ajenidad del despachante de aduana en el accionar transgresor, máxime considerando que el aporte documentario que debe tramitar ante el servicio aduanero es proporcionado por el mandante y, por ende, la exigencia de que se interne el despachante en una actividad perquisitiva para desentrañar si tales instrumentos se ajustan o no a los valores de plaza, implica un aditamento netamente subjetivo en la intelección del juzgador que, incluso, trasladado este criterio al acto de evaluar la actitud de este mandatario, propende conspicuamente a violentar el principio de legalidad. En esta orientación, en el Tomo I del “CODIGO ADUANERO COMENTADO”, en el comentario al artículo 36 del dicho Digesto, página 128, exponen los autores que “Como se trata de una relación de mandato….Lo que caracteriza al despachante de aduana es su actuación en nombre de un tercero, en calidad de mandatario con representación”, y, al pie de dicha página, en la nota 3, explican que “El criterio de lo que se entiende por “tercero” concuerda con el adoptado por la convención de KYOTO, revisada en 1999, anexo general, capítulo 2, relativo a las relaciones entre las autoridades aduaneras y los terceros, que la define como “cualquier persona que actuando en nombre de una persona, trate directamente con la aduana en relación con la importación, la exportación, movimiento o almacenaje de mercancías”.

Al hilo del relato que antecede interesa poner de manifiesto que en la Revista “PANORAMA COMERCIAL”, año 1, N° 3, septiembre – octubre 2014, Editada por la Cámara de Comercio, Industria y Producción de la República Argentina (CACIPRA), páginas 30 y 31, el Señor Despachante de Aduana Diego DUMONT apunta que cada vez más el despachante de aduana “asume más y más responsabilidades, como pasa con los escribanos y contadores”. Si bien tal conclusión se ajusta con la realidad en un ámbito del desempeño profesional, no puede exorbitarse al extremo de que un criterio eminentemente subjetivo conlleve a conculcar el principio de inocencia.


*Titular del Estudio Basualdo Moine, Puerto Madero – Asesor Consulto de Archivos del Sur SRL

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