El Pago Indebido del Incremento del AEC en Importaciones de bienes. Acciones de recupero. La Opinión de nuestros tribunales.

Por María Eugenia Román y Mateo Mc Cormack

1. Introducción

Por la Decisión Nº 15, dictada el 15/12/97, el Consejo Mercado Común (CMC), órgano superior del Mercosur, autorizó un incremento transitorio de 3 puntos porcentuales del Arancel Externo Común (AEC), aplicable en todos los países integrantes del grupo. El art. 5º de esta decisión dispuso que el plazo de vigencia del incremento no debía extenderse más allá del 31/12/00.

Posteriormente, por Decisión Nº 67 del 14/12/00, el mismo Consejo prorrogó la vigencia de la Decisión Nº 15/97 por un período máximo de dos años a contar desde 01/01/01, pero reduciendo el incremento a 2,5 puntos porcentuales. Luego, por Decisión CMC Nº 6 de 22/06/01, el Consejo redujo el incremento a 1,5 puntos porcentuales, pero a partir del 01/01/02.

El 26/04/02, el Poder Ejecutivo Nacional dictó el decreto 690/02 (publicado luego, el 02/05/02, en el boletín oficial) por el que se incorporó la III Enmienda del Sistema Armonizado de Codificación de las Mercaderías. En cuanto interesa al presente artículo, el art. 3º recogió la Decisión CMC Nº 6/01 e incrementó en 1,5 puntos porcentuales el AEC para todas las posiciones de la Nomenclatura Común del Mercosur (NCM), con excepción de aquellas detalladas en el Anexo II del citado decreto.

Algunos meses después, se dictó la Decisión 21 del 06/12/02, por la que el Consejo Mercado Común prorrogó ese mismo incremento del 1,5% del AEC, hasta el 31/12/03.

El 22/12/03, algunos días antes de que venciera la vigencia del incremento del 1,5% del AEC, el Ministerio de Economía y Producción dictó la Resolución Nº 603 en donde sólo mantuvo este incremento para las posiciones arancelarias allí especificadas.

A pesar de esta disposición, la Dirección General de Aduanas (DGA), a través del Sistema Informático María (SIM), continuó aplicando con generalidad ese incremento, con posterioridad a la fecha de corte establecida (31/12/03). La Dirección General de Aduanas no tuvo en cuenta dos circunstancias:

1º) Que conforme a lo previsto en la antes citada Decisión CMC Nº 21/02, el incremento temporario del AEC tenía vigencia hasta el 31/12/03; y

2º) Que por el artículo 2º de la Resolución MEP Nº 603/03, se dispuso mantener este incremento, pero sólo respecto de las posiciones arancelarias allí explicitadas.

Finalmente, el 6/09/04 el Ministerio de Economía y Producción dictó la Resolución Nº 607, mediante la cual resolvió dejar sin efecto el incremento transitorio del 1,5% del AEC; esta vez, para todas las posiciones de la NCM. Fue entonces cuando, recién en el mes de septiembre de 2004, el SIM dejó de liquidar el incremento del AEC.

Aparentemente, las dependencias de la Dirección General de Aduanas no habían advertido -según se infiere claramente de lo dispuesto por la Resolución MEP Nº 603/03- que algunas posiciones arancelarias no se encontraban alcanzadas por el incremento transitorio a partir del 01/01/04.

Advertido este inconveniente, los importadores comenzaron a presentar solicitudes de devolución ante las distintas aduanas de registro en donde tramitaran sus importaciones. La Aduana rechazó estas peticiones y las empresas debieron acudir al Tribunal Fiscal de la Nación en resguardo de sus derechos.

2. La doctrina sentada por el Tribunal Fiscal de la Nación.

Hemos dicho que las firmas importadoras, al advertir este error del SIM en la liquidación del AEC, iniciaron sendos pedidos de repetición de derechos, siguiendo así, el procedimiento previsto en el art. 1068, siguientes y concordantes, del Código Aduanero.

Hemos dicho también que las distintas Aduanas del país rechazaron las peticiones presentadas por los importadores y que éstos debieron acudir ante el Tribunal Fiscal de la Nación en resguardo de sus derechos.

El primer caso que llegó a estudio del mencionado Tribunal, fue la causa Nº 22.803-A, caratulada “Nidera S.A.” que tramitó ante la Sala E.

En dicho precedente, dictado el 09/05/07, el Tribunal señaló que “a fin de arribar a una interpretación armónica de las Resoluciones 603/2003 y 607/2004 concluyo que esta última sólo dejó sin efecto el incremento porcentual para las posiciones arancelarias incluidas en el Anexo I de aquélla, ya que para el resto de posiciones arancelarias comprendidas en el art. 3° del dec. 690/2002 tal incremento porcentual fue dejado sin efecto –reitero- por la Res. 603/2003 que reconoció implícitamente la pérdida de vigencia del aludido aumento al 31/12/2003, como lo nota en su Considerando.

Que, por consiguiente, entiendo que el incremento del 1,5% no regía al momento de la oficialización del DI materia de la litis.

Que abona lo dicho que en el sitio oficial de Internet del MERCOSUR (http://www.mercosur.int/msweb) se reconoce que desde el 31/12/2003 no rige el referido incremento porcentual, al expresar: “Por la Decisión del CMC Nº 15/1997, en 1998 entró en vigencia un aumento general e uniforme de tres puntos porcentuales en todo el universo arancelario, con algunos productos expresamente exceptuados de dicho incremento. Además, los países se reservaron aplicar este incremento en la extensión que ellos prefiriesen. Las Decisiones del CMC Nº 6/2000, 06/01 y 21/2002, establecieron el incremento transitorio en 2,5% para 2001 y 1,5% para 2002 y 2003. En 2004 no estuvo vigente dicho incremento.”.

En igual sentido se pronunciaron luego las Salas F y G del mismo Tribunal.

En efecto, en la causa Nº 30.321-A, caratulada “Abbot Laboratories Argentina S.A.” (sent. del 6/8/13), la Sala F del Tribunal, en su actual composición, señaló que la Resolución ME Nº 603/03 sólo dejó sin efecto el incremento del 1,5% del AEC para todas las posiciones arancelarias no incluidas en el Anexo I y que fue la Resolución ME Nº 607/04 la que incorporó definitivamente la Decisión CMC 21/02.

Por su parte, en la causa Nº 25.444-A, caratulada “Bunge Argentina S.A.” (sent. 27/9/12), la Sala G, en su actual composición, señaló que la Resolución ME Nº 603/03 sólo mantuvo el incremento transitorio del 1,5% para aquéllas mercaderías involucradas en el Anexo I. De allí dedujo que al mantener el incremento para todas las demás posiciones que no estuvieran allí incluidas no se ajustaba a derecho.

Vemos entonces que, en todos los casos, el Tribunal Fiscal sólo autorizó la devolución de aquellas operaciones que contenían posiciones arancelarias no incluidas en el Anexo I de la Resolución ME Nº 603/03.

Entendió que la Decisión CMC 21/02 era una norma de carácter programático y que necesitaba de una norma interna para su entrada en vigencia.

Al respecto, el voto del Dr. Basaldúa en el precedente “Abbot Laboratories Argentina S.A.”, resulta elocuente:

“Que, siendo que la actora considera aplicable a la fecha de los momentos imponibles una norma emanada del Consejo del Mercado Común del MERCOSUR, corresponde analizar, en primer término, la jerarquía de la Decisión C.M.C. invocada por la actora.

Que, asimismo, es preciso hacer referencia a la operatividad de la norma aludida en el párrafo precedente, toda vez que de ello depende la procedencia de su aplicación en el período debatido en estos autos.

Que, conforme el art. 75, inc. 22, de la C.N., los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.

Que en ese mismo inciso del art. 75 de la C.N., se establece que es facultad del Poder Legislativo aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Por su parte, el art. 99, inc. 11, de la C.N. pone en cabeza del Poder Ejecutivo la atribución de concluir y firmar tratados, de conformidad con la obligación impuesta al gobierno federal por el art. 27 de la C.N.

Que, ello así, se trata de un acto complejo federal en el que intervienen para su celebración tanto el Poder Ejecutivo como el Poder Legislativo.

Que, el mecanismo adoptado para la celebración de tratados en nuestra Carta Magna, se encuentra de conformidad con lo previsto en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

Que, en el sub-lite, la norma que invoca la actora (Decisión C.M.C. del MERCOSUR nº 21/2002) no constituye un instrumento de derecho internacional concertado mediante el procedimiento previsto en la C.N. para la celebración de tratados, por lo que cabe descartar la jerarquía supralegal de la misma en los términos del art. 75, inc. 22, de la C.N.

Que, por otra parte, la norma invocada por la actora no fue dictada por un órgano supraestatal al que el Estado argentino le hubiera delegado competencias de conformidad con el mecanismo establecido en el art. 75, inc. 24 de la C.N., por lo que cabe descartar también la jerarquía supralegal de la misma en los términos de dicho inciso.

Que, en efecto, habiendo sido dictada la norma en cuestión por uno de los órganos del MERCOSUR, el Consejo del Mercado Común, de naturaleza intergubernamental (conf. art. 2º del Protocolo de Ouro Preto), las normas por él dictadas requieren la incorporación a su orden jurídico por parte de los Estados miembros del MERCOSUR, no constituyendo un derecho supranacional que tenga supremacía por sobre el derecho interno de los Estados miembros, sino que adquiere la jerarquía propia de la norma a través de la cual se la internaliza -en el sub lite una Resolución del Ministerio de Economía y Producción-, entrando en vigencia recién después de su publicación oficial.

Que, en definitiva, la Decisión C.M.C. nº 21/2002 fue incorporada al ordenamiento interno mediante el dictado de la Resolución M.E.P. nº 607/2004, que fuera publicada en el Boletín Oficial el 6/9/2004, entrando en vigencia recién el 15/9/2004 (conforme art. 2 del Código Civil), por lo que no formaba parte del derecho vigente a la fecha del momento imponible.”.

Resulta indudable, entonces, que para el Tribunal Fiscal de la Nación toda norma emanada de un órgano supraestatal (como lo es el Consejo Mercado Común) es programática y merece ser internalizada para que entre en vigencia.

3. La doctrina de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal.

Todos estos casos fueron luego recurridos por el Fisco ante la Excma. Cámara, quien, adelantamos, compartió la postura del Tribunal Fiscal sobre el tema.

La Sala I, en el precedente “Nidera S.A. (TF 24.945-A) c/DGA”, expediente n° 17.711/09, del 3 de agosto de 2010 puso de manifiesto los mismos argumentos que los utilizados por la Sala V en el precedente “Nidera S.A. (TF 22.803-A) c/DGA”, expediente n° 7.909/08 del 19 de marzo de 2009. Por tal motivo, consideró que correspondía confirmar la sentencia dictada por el Tribunal Fiscal y hacer lugar a la repetición intentada en la medida en que consideró que la decisión CMC n° 21/02 requería ser internalizada y, en tal sentido, considera que la misma lo fue a partir del dictado de la resolución MEyP n° 607/04 que entró en vigencia el 15 de septiembre de 2004.

En la causa “Bunge Argentina S.A. (TF 25.621-A), la Sala II de la Cámara ratificó la postura del Tribunal Fiscal, en tanto señaló que “atendiendo a la fecha en que fue dictada esa resolución -22 de diciembre de 2003-, no puede desconocerse que, claramente, la voluntad manifestada en su artículo 2º -en cuanto dispone mantener el incremento consagrado por el artículo 3º del decreto 690/2002 sólo respecto de las posiciones arancelarias de la Nomenclatura Común del MERCOSUR detalladas en su Anexo I-, implica la tácita decisión de limitar su vigencia a estas posiciones, resultando aplicable a las restantes el plazo fatal establecido en el día 31 de ese mismo mes y año”.

Por su parte, la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal también confirmó la sentencia dictada por el Tribunal Fiscal que había hecho lugar a la repetición pretendida. En el precedente “Danone Argentina S.A. c/EN-DGA Resol. 566/06 (Expte. n° 28.721/05) s/ Dirección General de Aduanas”, expediente 43.857/06, del 29 de julio de 2009 consideró que en el estado de integración en el que se encuentra el MERCOSUR, la decisión del Consejo de Mercado Común N° 21/02 formaba parte del derecho comunitario derivado pero para tener carácter supranacional obligatorio debía ser adoptada por la legislación interna, por la falta de configuración de las condiciones previstas en el artículo 75, inciso 24 de la Constitución Nacional. En tal sentido, destacó que “…a fin de arribar a una interpretación armónica de las resoluciones 603/2003 y 607/2004 debe concluirse que la resolución 607/2004 sólo dejó sin efecto el incremento porcentual para las posiciones arancelarias incluidas en el Anexo I de aquella, ya que para el resto de posiciones arancelarias comprendidas en el art. 3 del decreto 690/02 tal incremento porcentual fue dejado sin efecto por la resolución 603/2003 que reconoció implícitamente la pérdida de vigencia del aludido aumento al 31/12/2003, como la nota de su considerando. Por consiguiente el incremento del 1,5% no regía al momento de la oficialización de los despachos de importación. El Consejo del Mercado común decidió mantener provisoriamente la vigencia de AEC en 1,5 % hasta el 31 de diciembre de 2003, lo cual se plasmó mediante la decisión 21 de fecha 6 de diciembre de 2002. Así fue dispuesto expresamente en sus arts. 1 y 3. El Arancel Externo Común fue en reiteradas oportunidades modificando el importe a cobrar como así también el plazo de vigencia. Así es, que la última prórroga de dicho arancel fue prevista hasta el 31/12/03 (decisión CMC 21/02) y luego de dicho plazo ninguna norma del Mercosur dispuso una nueva prórroga del tributo, razón que torna ilegal la pretensión de las autoridades aduaneras de continuar aplicando a las importaciones el 1,5% de AEC luego del 31/12/2003”.

La Sala IV fijó inicialmente su postura en el precedente “Dow Agrosciences S.A. (TF 23.011-A) c/DGA”, expediente n° 21.044/08, del 18 de febrero de 2010, confirmando la sentencia dictada por el Tribunal Fiscal que había hecho lugar al planteo de la firma actora. En dicha causa, la mayoría conformada por los Dres. Fernández y Marquez, se remitió a lo resuelto en el marco de la causa “Danone Argentina S.A. c/EN-DGA Resol. 566/06 (Expte. n° 28.721/05) s/ Dirección General de Aduanas”, expediente 43.857/06, del 29 de julio de 2009, que tramitó ante la Sala III y se fundó en las mismas razones que las expuestas por la citada Sala III. El Dr. Morán, por su parte, se remitió a los argumentos dados en su voto en la causa “Nidera S.A. (TF 22.803-A) c/DGA”, expediente n° 7909/08, del 19 de marzo de 2009 que tramitó ante la Sala V, de la cual formaba parte con anterioridad. Asimismo, se remitió a la sentencia dictada en la causa “Cosméticos Avon SACI (TF 24.737-A) c/DGA”, expediente n° 8.835/09, del 29 de septiembre de 2009, suscripta por los Dres. Alemany y Gallegos Fedriani, integrantes de la Sala V en tal oportunidad.

Posteriormente, la Sala IV en el precedente “Cosméticos Avon SAIC (TF 28.278-A), expediente n° 30.184/2011 del 14 de febrero de 2012, cambió su postura en cuanto a los argumentos tendientes a confirmar la sentencia del Tribunal Fiscal, y se remitió a las razones consideradas por el Dr. Morán para hacer lugar al reclamo de devolución de la suma abonada en exceso en concepto de arancel externo común, las que coinciden con las brindadas por la Sala V, como se verá a continuación.

La Sala V, con el voto de los Dres. Gallegos Fedriani y Morán, en el precedente “Nidera S.A. (TF 22.803-A) c/DGA”, expediente n° 7.909/08 del 19 de marzo de 2009 sostuvo “…que si bien la Res. MEyP N° 603/03 no hace expresa alusión a la pérdida de vigencia de toda aquella normativa incompatible con la que se dicta, la derogación tácita del incremento transitorio en el arancel para la posición arancelaria de la especie (3105.30.90.000 F) se desprende, en el caso, de una interpretación a contrario sensu de su artículo 1° y Anexo I; lo que condice, a su vez, con la expresa alusión que hace la norma en sus considerandos a la Decisión CMC N° 21, del 06/12/02, y a la necesidad de su introducción en el ordenamiento nacional (ver considerandos 5° y 7° de la Res. MEyP N° 603/03, B.O. 23/12/03)”.

Posteriormente, con el voto de los Dres. Alemany y Gallegos Fedriani, en el precedente “Cosméticos Avón S.A.C.I. (TF 24.737-A) c/DGA”, expediente 8.835/09 del 29 de septiembre de 2009 confirmó la interpretación del Tribunal Fiscal en “…el sentido de que esa resolución N° 603/03 constituyó la regla de derecho interno mediante la cual, al mantener el incremento transitorio dispuesto en el decreto 690/02 para las posiciones arancelarias comprendidas en el Anexo I , se dejó sin efecto ese incremento para las posiciones excluidas de dicho anexo, se ajusta al texto y al espíritu de la norma examinada; así como al principio de conformidad con el cual los gravámenes nacidos de la ley deben ser establecidos de modo expreso, claro e inequívoco (Fallos 312:912; 316:1115; 321:153; 327:1522, del Dictamen del Procurador General de la Nación), y del mismo modo deben ser mantenidos”.

En su actual composición, la Sala V, mantuvo los argumentos precedentemente referidos en reiterados precedentes (cfr. causa n° 31.822/2009, “Danone Argentina S.A. c/ EN DGA – Resol. 426/09 y otras (Expte. 31.124/05 y otras) s/ Dirección General de Aduanas”, del 9 de octubre de 2012, entre muchas otras).

Según vemos, la posición de la Cámara es uniforme y ha decidido, al igual que el Tribunal Fiscal, hacer lugar a las solicitudes presentadas por los importadores, en tanto y en cuanto las mercaderías involucradas se encuentren excluidas del Anexo I de la Resolución ME Nº 603/03.

4. Conclusión

Hemos visto que tanto el Tribunal Fiscal como la Cámara han coincidido en que, la exigencia de pago del 1,5% adicional sobre el AEC para aquellas mercaderías que no estaban incluidas en el Anexo I de la Resolución ME Nº 603/03 resultaba ilegítima e insustentada.

El Tribunal Fiscal, por su parte, entendió que toda Decisión emitida por un órgano del Mercosur (en el caso, la CMC) no es operativa y, por tanto, necesita de su internalización de los Estados Parte para que entre en vigor. Visto que casos llevados a conocimiento de la Cámara se limitaban a las mercaderías no incluidas en el citado Anexo I, no se expidió al respecto.

A resultas de la uniforme doctrina sentada por los tribunales (sin necesidad de que sea la Corte quien deba dirimir estas cuestiones), la Directora General de Aduanas instruyó a los abogados del Fisco a allanarse a las pretensiones de las empresas importadores. Ello así, a fin de evitar que se sigan generando costas que el Estado deba afrontar. Tal es así, que actualmente la Aduana accede y hace lugar a las repeticiones intentadas en instancia administrativa.

La decisión a la que arribó la Administración, en este sentido, resulta saludable por cuanto evita que tanto el Estado Nacional como los importadores generen un dispendio de recursos por una discusión, cuyo final ya conocemos.

Queda, sin embargo, una cuestión a dirimir y tiene que ver con el tipo de cambio a considerar para pagar las acreencias reconocidas.

La Aduana considera el tipo de cambio de la fecha de registro de las operaciones objeto de repetición y, por lo tanto, autoriza y ordena la devolución de los importes reclamados, en pesos transformados por dicho tipo de cambio. Los importadores, sin embargo, entienden que ello no se ajusta a derecho por cuanto, conforme la ley 23.905, los derechos de importación se determinan en dólares estadounidenses.

La discusión ha llegado al Tribunal Fiscal y a la Excma. Cámara. Así, las Salas E (integrada por la Dra. Musso y el Dr. Basaldúa) y G (en su actual composición) han resuelto, en las causas Nros. 25.444-A y 27.211-A, caratuladas “Bunge Argentina S.A.” (sentencias del 27/9/12 y 30/10/12, respectivamente) que los tributos deben devolverse en pesos, pero al tipo de cambio de la fecha en que la Aduana efectúe el pago. Lo mismo ha opinado la Sala F, en la causa Nº 24.632-A, caratulada “Nidera S.A.” (sent. del ……….)

La Cámara, por su parte, compartió dicha tesis. Así, la Sala III, en la causa “Cosméticos Avon SAIC (TF 26910-A) c/DGA”, Expte. 34.766/12 (sentencia del 25/4/13), señaló que la obligación de repetir lo recibido no es una obligación de dar sumas de dinero (conf. arts. 616-624 del Código Civil), sino una obligación de repetir el pago indebido (conf. arts. 784-798 del Código Civil y 809, del CA), obligación que consiste en restituir igual cantidad que la recibida. Entendió, así, luego de citar algunos precedentes de la Corte, que “la obligación de repetir el pago indebido exige poner, a quien pagó indebidamente, en una situación equivalente a la que estaba antes de efectuar dicho pago, es decir, repitiendo una suma de dinero equivalente –no necesariamente en términos nominales- a la recibida.”.

En igual sentido se expidió la Sala V en la causa “3M Argentina SACIFIyA (TF 28945-A) c/DGA”, Expte. 27.494/12 (sent. del 20/11/12), en tanto señaló que, de no aplicarse tal criterio para la devolución del importe recibido indebidamente, la Aduana “pagaría menos de lo debido y ello devendría en un enriquecimiento sin causa”.

La Sala II, sin embargo, se apartó de esta tesis, y en la causa “Sanofi Aventis Argentina S.A. (TF 29.999-A) c/DGA”, Expte. 22.890/13 (sent. del 05/09/13), señaló que el Fisco debía restituir la suma efectivamente abonada (y no la que equivaldría según el tipo de cambio utilizado), porque un criterio distinto implicaría un enriquecimiento sin causa para cualquiera de las partes.

Pareciera, entonces, que la discusión en cuanto a la viabilidad de los reclamos interpuestos por los particulares se encuentra agotada. Resta, sin embargo, que se diriman los casos en donde la discusión persiste por el tipo de cambio a considerar. Muy probablemente el tema llegue a nuestra Corte Suprema, así que deberemos aguardar lo que allí se defina.