Por iniciativa de la Organización Mundial de Aduanas (OMA), en colaboración con la Administración Federal de Ingresos Públicos, en especial con la Dirección General de Aduanas (DGA) de la Argentina, los días 8 y 9 de noviembre ppdo. se llevó a cabo en el Hotel Four Seasons la “Conferencia Internacional de lucha contra el fraude marcario y la piratería”.

Altos funcionarios, empresarios y expertos de distintas especialidades a nivel mundial, pusieron de manifiesto que el tráfico de mercadería falsificada no sólo alcanza comercialmente a los titulares de los derechos, sino que genera perjuicio fiscal e incluso puede afectar la salud pública y la seguridad nacional. La piratería dejó de ser un problema de venta callejera y se convirtió en un delito respaldado por una organización.

No sólo se advierte en la presentación de la mercadería falsificada, sino también en la rapidez del cambio de las rutas de introducción.

El Sr. Michel Danet, Secretario General (OMA), puso énfasis en que la lucha debe centrarse en la tarea de las aduanas, pues esta actividad ilícita empieza en las fronteras, ya que es ahí donde llegan la mercaderías y deben ser controladas. El Dr. Ricardo Echegaray, Director General de Aduana, explicó que la función de la aduana debe ser cada vez más inteligente y cumplirse a través de los “análisis de riesgo”. Ello permitirá armonizar la facilitación del comercio con el control a su cargo.

Cabe recordar que a través de las directrices del Acuerdo sobre los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC), aprobado en la ronda Uruguay del GATT, ratificado por Argentina mediante la ley 24.425 y principalmente la constante preocupación de las autoridades de la Organización Mundial de Aduana (OMA), se provocó en nuestro país un cambio de mentalidad que se cristalizó en diversos proyectos normativos, que culminaron en el art. 46 dictado por la ley 25.986 1

Dicha disposición fue objeto de críticas al considerarse que la prohibición de oficio que puede aplicar el funcionario aduanero, impide el retiro de la mercadería bajo garantía y va más allá de las recomendaciones del ADPIC, que solo se refería a suspensión del despacho y no a prohibiciones que en su casi totalidad dependen de contratos entre particulares, respecto de las cuales la aduana carece de competencia para juzgarlos por tratarse de una típica función judicial.

A pesar que el art. 46 en su parte final difiere su aplicación a su reglamentación, la DGA adoptó una serie de medidas acertadas. La Subdirectora General de Control Aduanero, Dra. Silvina Tirabassi explicó que la Nota Externa nº 53/06 estableció su operatividad, centrando su acción a través de la creación de la División Fraude Marcario, en la que intervienen todos los operadores económicos (además de los titulares de derechos, los despachantes de aduana, importadores, exportadores, agentes de transporte) a través de reuniones de trabajo mensuales. Esta actividad desarrollada en conjunto ha permitido brindar información valiosa para que el servicio aduanero elabore perfiles de riesgo de distintas mercaderías.

También por Res. Gral. de la AFIP 2216/07, se estableció un Sistema de Asientos de Alerta (SAA), consistente en el registro informático voluntario de los titulares de marcas, a través de su CUIT y las Posiciones Arancelarias. De tal manera, las destinaciones con esas Posiciones Arancelarias quedan bloqueadas o suspendidas por tres días hábiles. En ese lapso se comunica al titular, y a su pedido se verifica físicamente la mercadería. Así, se les brinda la posibilidad a los interesados de tomar intervención oportuna, antes que la mercadería sea despachada a plaza y entre en el circuito comercial.

Esa ampliación que se ha producido en estos últimos años del ámbito de lo que se debe proteger, en derecho penal se denomina bien jurídico tutelado y es lo que legitima el tipo penal y la sanción.

En mi opinión, siguiendo la recomendación del art. 51 del ADPIC de actuar antes y no esperar a que la mercadería falsificada se distribuya y comercialice, el fraude marcario debe ser combatido creando una barrera aduanera que ejerza un control de entrada y un seguimiento posterior en plaza.

Así, el art. 46, incorporado como norma complementaria al Código Aduanero, partiendo de la base que la lucha contra el fraude marcario y la piratería tiene fundamento en un interés superior que no puede quedar supeditado a la eventual denuncia del titular del derecho, en aquellos casos evidentes en que la falsedad surja de la simple verificación, establece la prohibición de la importación y/o la exportación.

Sino es evidente, faculta al servicio aduanero a suspender de oficio el despacho por siete días hábiles con comunicación al titular del derecho y se sigue el procedimiento que indica la norma. De concluirse que es falsificada se debe aplicar su prohibición y la circunstancia de no ser evidente es tenida en cuenta para considerarla como un mayor despliegue para burlar el control por parte del documentante 2 .

Frente al contrabando clandestino, esto es, la conducta que elude el control a cargo del servicio aduanero, la prohibición de la mercadería falsificada que se pretenda ingresar o egresar constituirá una causal de calificación. Actualmente, un altísimo porcentaje de la mercadería falsificada se introduce oculta por vía de equipaje (caso de relojes, que dejan una ganancia casi igual que las drogas, con mucho menos riesgo). Si se aplica la ley aduanera no solo se puede agravar la conducta, sino que se otorga al investigador una facultad de requisa más amplia que la del Código Procesal Penal, pues en materia de equipaje, no se requiere que exista sospecha de ilicitud, pues el ticket implica un consentimiento tácito del pasajero a ser revisado.

Se advierte pues, que importar o exportar mercadería falsificada puede configurar una infracción de declaración inexacta y si tiene entidad para dificultar el control aduanero puede convertirse en el delito de contrabando. Si se logra eludir la barrera aduanera y se produce el ingreso de la mercadería falsificada a plaza, el derecho penal reacciona mediante una serie de dispositivos: infracción de tenencia injustificada, encubrimiento de contrabando, fraude marcario o a la propiedad intelectual, lealtad comercial.

Tal repercusión punitiva nos dice de la prudencia con que se debe asumir cualquier modificación legislativa.

Estimo que el art. 46 al haberse dictado a través de la ley 25986, modificatoria del régimen aduanero, hace que su problemática se resuelva a través de una interpretación sistemática del Código Aduanero, sin olvidarse que aún cuando estos ilícitos puedan presentar características propias, son delitos y como tales deben ser acciones típicas, antijurídicas y culpables como exige el Derecho Penal.

Es un camino lento que requiere un cambio cultural que justifique la adopción de medidas disuasivas3 .

Por otra parte, se debe trabajar en mejorar algunas cuestiones coyunturales: es fundamental que las aduanas de frontera estén capacitadas para determinar con celeridad y certeza la falsedad de la mercadería que controlan y para ello se necesita de la colaboración del sector privado interesado.4

También hay que unificar criterios judiciales en la adopción de las medidas mas importantes, tales como: secuestro y destrucción de la mercadería en infracción, la autoridad y forma en que se debe ejecutar, facultades para interdictar medios de transportes y bienes empleados para cometer el delito y cómo resolver las dificultades cuando pertenecen a un tercero.

La Conferencia recientemente celebrada, ha sido una muestra más de la preocupación sobre esta problemática de la Organización Mundial de Aduanas y del acierto de las medidas adoptadas por la Dirección General de Aduanas en la lucha contra el fraude marcario y piratería.

Ha quedado en claro la gravedad de sus consecuencias y la necesidad de un frente común que no admite demora.

Por eso en el “durante” hay que hacer que las normas en vigencia sean operativas, sin que la espera de un marco legal perfecto ponga en riesgo perder el avance logrado.

Dr. Héctor Guillermo Vidal Albarracín5

1 El art. 46 de la ley 25.986 establece”Prohíbese la importación o la exportación de mercaderías bajo cualquier destinación aduanera suspensiva o definitiva, cuando de la simple verificación de la misma resultare que se trate de mercadería con marca de comercio o de fábrica falsificado, de copia pirata o que vulnere otros derechos de propiedad intelectual o de propiedad industrial que al titular le otorgue la legislación nacional.
En los casos en que la situación contemplada en el párrafo anterior no fuera evidente, el servicio aduanero podrá suspender el libramiento por un plazo máximo de siete (7) días hábiles a fin de consultar al titular del derecho y que este último tenga la oportunidad de requerir al juez competente las medidas cautelares qaue entienda corresponderle.
Si en el supuesto del párrafo anterior la mercadería fuera librada a plaza por ausencia del ejercicio del derecho por parte del titular, el servicio aduanero deberá comunicar tal circunstancia a la autoridad competente en la defensa del derecho del consumidor.
Lo expuesto en este artículo será con ajuste a las condiciones y procedimientos que establezca la reglamentación”.
2 Puede constituir el ardid o engaño a que alude el delito de contrabando.
3 Las leyes penales especiales requieren preparar el escenario donde van a ser aplicadas. En este caso, se debe concientizar que el impacto del fraude marcario y la piratería no perjudica solamente a los titulares del derecho intelectual, sino que impacta en toda la comunidad. Se deben difundir los casos en que se engaña y afectan los derechos de los consumidores, principalmente cuando se pone en peligro la salud pública .
4 Estructurar Foros a semejanza del que funciona en la División de Fraude Marcario, en la Aduana de Buenos Aires con operadores económicos que cuenten con expertos, cuya actividad vaya formando un banco de datos. En ello también pueden colaborar los idóneos de las fuerzas de seguridad en frontera.
5 Abogado especialista en derecho aduanero, socio del Estudio BRSV “Barreira, Rodríguez Larreta, Sciutto Klot yVidal Albarracín”.