Por Alejo Osvaldo BASUALDO MOINE*

La lectura de un enjundioso artículo de la autora Graciela M. Manonellas presentado en la publicación "Práctica Profesional Tributaria y de la Seguridad Social", N° 206, enero de 2014, La Ley, p. 164 y sgts., opera como hilo conductor en el abordaje de este interesante tema que, además de la significación dogmática que presenta, ostenta un relevante componente de índole pragmática, según se denotará "infra".
Señala la articulista los caracteres más salientes del ilícito de contrabando, indicando que el mismo está legislado en una ley especial por fuera del Código Penal (en adelante C.P.) pese a lo cual, en función a lo estatuido en el artículo 4 de este último se le aplicarán las disposiciones generales del mismo siempre que el Código Aduanero (en adelante C.A.) no preceptuare en contrario.
Tocante al ilícito de contrabando, el C.A. en su art. 872 parifica la pena aplicable a la tentativa de contrabando con la correspondiente a contrabando consumado, lo cual pone de relieve un criterio estatuido en la ley especial que se aparta de las disposiciones generales del C.P.
Sin la intención de hacer una reflexión axiológica de este temperamento adoptado por el C.A., corresponde el abocamiento al criterio teleológico tenido en cuenta para plasmar tal solución. En primer lugar no se trata de una equiparación conceptual ya que esta homologación solamente apunta al aspecto sancionatorio. La crítica más acerba gira en torno a la proporcionalidad pues el perjuicio ocasionado al bien jurídico tutelado varía cuando no se cumple el iter del delito como acaece con el ilícito consumado. Contra esa discrepancia censurante sostienen las teorías que preconizan la asimilación punitiva que la amplitud de la escala dimanente de los artículos concernientes permite al juzgador, en el momento de merituar la dosimetría respectiva, imponer las penas cercanas a los mínimos con lo cual se cubriría adecuadamente esa alegada asimetría. Entrando en el análisis específico de la cuestión cuadra señalar que la especialidad de la materia aduanera autorizaría una regulación específica, a lo cual debe añadirse que la parificación en estudio obedece a la puesta en peligro por cuenta del autor del bien jurídico protegido, línea de pensamiento que resulta refutada por la posición objetiva que preconiza que todo lo acaecido con posterioridad al comienzo de la ejecución se torna irrelevante para agravar el contenido de ilicitud del hecho.
Respecto a este punto, los autores Enrique C. Barreira, Ricardo Xavier Basaldúa, Héctor G. Vidal Albarracín, Juan P. Cotter (h), Ana L. Sumcheski y Guillermo Vidal Albarración (h), en "Código Aduanero Comentado", T. III, Abeledo Perrot, Bs. As. 2011, p. 238, exponen que en la materia aduanera la fundamentación de la equiparación punitiva entre delito y tentativa de contrabando se basa en razones de política criminal o de eficiencia de la ley penal, descartándose el motivo de mayor alarma social que causa la tentativa de contrabando en comparación con la de otros delitos.
Sentado lo que antecede interesa señalar que el art. 863 C.A. (texto art. 23, ley 25.986) establece una pena de dos a ocho años al que por cualquier acto u omisión, impidiere o dificultare, mediante ardid o engaño, el adecuado ejercicio de las funciones que las leyes acuerdan al servicio aduanero para el control sobre las importaciones o las exportaciones.
Actualmente, se pone el acento en la función de control que las normativas defieren a la Aduana, lo cual motiva a concluir que el núcleo de la tutela jurídica del ilícito de contrabando es el resguardo del régimen de control aduanero. De ello deriva que la circunstancia de impedir o dificultar, de acuerdo a la modalidad que exige la ley, o sea, mediante la implementación de un ardid o un engaño, la función esencial encargada a la Aduana de proceder a la verificación de toda mercadería que ingrese al país o egrese del mismo, configura contrabando, con escindencia de las implicancias que tuviere sobre cuestiones fiscales, sanitarias o de seguridad, sin perjuicio que estas últimas conforman el fundamento de ese rol de control que legalmente le ha sido asignado a dicho ente.
A su turno el art. 864 C.A. describe la modalidad -también simple? del ilícito de contrabando pero mediante una fórmula casuística donde reseña diversos supuestos que configuran características operativas excepcionales sin atender a la intención de ardid o engaño en cabeza del autor, en tanto la demostración de dichos caracteres se tornaría dificultosa y obstaría a su represión. Así, la enumeración abarca el inc. a) que alude a importación o exportación de mercadería en horas o lugares no habilitados, o la desviare de las rutas señaladas al efecto o bien del modo que fuere se la sustrajere del control del servicio aduanero; la descripción del inc. b) apunta a cualquier acción u omisión que impida o dificulte el control del servicio aduanero con la finalidad de someter a la mercadería a un tratamiento fiscal o aduanero distinto al que corresponda; el inc. c) concierne a la presentación ante el servicio aduanero de una autorización especial, una licencia arancelaria o certificación expedida en contravención a las disposiciones legales regulatorias de su otorgamiento destinada a obtener un tratamiento aduanero o fiscal más favorable al correspondiente; el inc. d) refiere a la conducta de quien ocultare, disimulare, sustituyere o desviare, total o parcialmente, mercadería sometida o que deba someterse a control aduanero, y, el inc. e) describe la conducta de quien simulare total o parcialmente ante el servicio aduanero una operación o una destinación aduanera, con la finalidad de obtener beneficio económico.
A su turno la figura correspondiente al ilícito de contrabando agravado se halla legislada en el art. 865 C.A. (texto según art. 25 de la ley 25.986) que dispone la imposición de una pena de cuatro a diez años si en cualquiera de los supuestos descriptos en los arts. 863 y 864 C.A. se patentizaren las siguientes circunstancias:
a) Intervinieren en el hecho tres o más personas en calidad de autor, instigador o cómplice. En el Código Aduanero Comentado "supra" (p. 171 y sgte.), expresan los autores que en el Fallo Plenario dictado por la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, recaído en la causa "Coronel R.A." del 07/06/1963 se estableció que a los fines de la aplicación de los agravantes previstos en los arts. 166 inc. 2° y 167 inc. 2° C.P. es suficiente que tres o más personas hayan tomado parte en la ejecución del hecho ilícito sin que sea requisito para el agravamiento de la pena que integren una asociación ilícita de la descripta en el art. 210 C.P.
b) Interviniere en el hecho en calidad de autor, instigador o cómplice un funcionario público en ejercicio o en ocasión de sus funciones o con abuso de su cargo. El agravante, en el presente dispositivo legal opera en razón a la calidad de alguno de los protagonistas del hecho delictual. Ello es así toda vez que el fundamento del agravante radica en que se patentiza una mayor peligrosidad del agente pues, al quebrantamiento del deber genérico de no violar la ley se añade el deber de índole funcional de respetarla que le exige el cargo que desempeña.
c) Interviniere en el hecho en calidad de autor, instigador o cómplice un funcionario o empleado del servicio aduanero o un integrante de las fuerzas de seguridad a las que este Código les confiere la función de autoridad de prevención de los delitos aduaneros. Este dispositivo se halla correlacionado con el inc. b) con la variación de que al momento de perpetrarse el delito, el funcionario público se encuentre en ejercicio del cargo que ejerce.
En paralelo el art. 1.118 C.A. establece que además de los funcionarios o empleados del servicio aduanero este Código les asigna la función de prevención de los delitos aduaneros a los integrantes de la Gendarmería Nacional, Prefectura Naval Argentina, Policía Nacional Aeronáutica y Policía Federal Argentina.
d) El hecho se cometiere mediante violencia física o moral en las personas, fuerza sobre las cosas o la comisión de otro delito o su tentativa. La intensificación de la sanción es consecuencia de la amenaza que implica una fuerza moral y/o materialmente irresistible así como la violencia ejercida para vulnerar las defensas de las cosas, vg. candado, cerradura, seguro, etc., es decir, la fuerza desplegada para vencer la protección que presentare. Además cuadra considerar que exclusivamente la comisión de otro delito o de su tentativa para cometer el delito de contrabando patentiza un supuesto de concurso que no es dable de ser resuelto según las reglas estatuidas en los arts. 54, 55 y 56 C.P., sino que será encuadrado como calificante de una figura compleja de contrabando.
e) Se realizare empleando un medio de transporte aéreo que se apartare de las rutas autorizadas o aterrizare en lugares clandestinos o no habilitados por el servicio aduanero para el tráfico de mercadería. El precepto indica que además del medio de transporte aéreo es menester apartarse de las rutas autorizadas o que el aterrizaje se lleve a cabo en lugares clandestinos o no habilitados por la Aduana. Se alude a transportes aéreos que no pertenezcan a líneas regulares.
f) Se cometiere mediante la presentación ante el servicio aduanero de documentos adulterados o falsos, necesarios para cumplimentar la operación aduanera. No se requiere que el agente sea el autor de la adulteración bastando la simple presentación dolosa. El dolo se manifiesta cuando el trasgresor tiene conocimiento de la inconsistencia que afecta al documento así como de la eficacia del mismo para la concreción del fin propuesto que no es otro que perpetrar el contrabando. O sea que la figura se satisface si existe una presentación dolosa de un documento ante la Aduana, si ese documento se encuentra adulterado o es falso y si el documento resulta idóneo para cumplimentar la operación aduanera.
g) Se tratare de mercadería cuya importación o exportación estuviere sujeta a una prohibición absoluta. Al respecto este inciso debe conjugarse con lo dispuesto en el art. 611 C.A. que impide a todas las personas la importación o exportación de mercadería determinada. Las prohibiciones se determinan por razones de índole moral, de seguridad, de salubridad, etc. Así las prohibiciones emanan de la legislación concerniente a la materia de que se trate. El servicio aduanero solamente procede a su aplicación.
h) Se tratare de sustancias o elementos no comprendidos en el art. 866 C.A. que por su naturaleza, cantidad o características pudieren afectar la salud pública. El art. 866 C.A. alude a los estupefacientes, según se abordará "infra". Las sustancias consideradas en este inciso son los psicotrópicos pues sólo algunos de estos resultan nocivos para la salud toda vez que la generalidad de ellos, adecuadamente dosificados por facultativos especializados, ostentan propiedades curativas resultando útil para la salud del paciente su aplicación. Consecuentemente, lo perjudicial para la salud pública será su abuso o su uso indebido, de modo tal que la norma emergente del inc. h) del art. 865 C.A. refiere la naturaleza, es decir, aquellos psicotrópicos que per se producen daño a la salud; aquellos que de acuerdo a su cantidad denotan una portación distinta a un tratamiento médico y por sus características necesitan una operatoria de dilución como método para atemperar sus efectos a fin de volverlos aptos para su utilización en las ciencias de la salud.
Asimismo, el art. 866 C.A. (texto según art. 1°, ley 23.353) estatuye que se impondrá prisión de tres a doce años en cualquiera de los supuestos previstos en los arts. 863 y 864 C.A. cuando se tratare de estupefacientes en cualquier etapa de elaboración. Las penas se aumentarán en un tercio del máximo y en la mitad del mínimo si concurrieren alguna de las circunstancias previstas en los incs. a), b), c), d) y e) del art. 865 C.A. o cuando se tratare de estupefacientes elaborados o semielaborados que por su cantidad estuviesen inequívocamente destinados a su comercialización dentro o fuera del territorio nacional. Solamente configura contrabando agravado el ingreso o egreso clandestino de estupefacientes con ocultación o engaño al servicio aduanero. Se requiere que exista principio de ejecución del ilícito de contrabando pues si los estupefacientes son ingresados al territorio aduanero merced a una adecuada presentación ante el servicio aduanero y, luego de manera ilegítima se altera el destino comprometido, dicha conducta resulta aprehendida por los alcances del art. 6° de la ley 23.737. La maximización del párrafo 2° del art. 866 C.A., se sustenta en el destino de comercialización de los estupefacientes objeto del contrabando.
Por su parte el art. 867 C.A. (texto según art. 2° de la ley 23.353) previene que se impondrá prisión de cuatro a doce años en cualquiera de los supuestos previstos en los arts. 863 y 864 C.A. cuando se tratare de elementos nucleares, explosivos, agresivos químicos o materiales afines, armas, municiones o materiales considerados de guerra o sustancias que por su naturaleza, cantidad o características pudieren afectar la seguridad común, salvo que el hecho configure un delito al cual correspondiere una pena mayor. La mera tenencia de las materias aludidas, prevista en el art. 189 C.P. que coincida con el acto de introducción al territorio nacional o bien, la extracción de aquellas del mismo, resulta captada por la normativa plasmada en el art. 867 C.A., mientras que, si el contrabando es separable de la tenencia, en razón de constituir esta última una conducta independiente, se aplicarán las reglas del concurso de delitos preceptuada en el C.P. A efectos de establecer quienes pueden comercializar este tipo de mercadería así como cuáles organismos del Estado deben intervenir hay que discriminar si ese material tiene como destino uso militar o civil, cuestión que requiere el cumplimiento de significativa cantidad de exigencias previas que deben indefectiblemente ser verificadas por el Servicio Aduanero. Interesa poner de relieve que la Sala "A" de la Excma. Cámara Nacional en lo Penal Económico (en adelante C.N.A.P.E.) en el marco de la causa "Full Metal S.A. S/Averiguación de Contrabando", Fallo del 07/10/2005, con voto del Dr. Bonzón Rafart, expuso que "La sola circunstancia de haberse importado armas no justifica por sí sola la agravante del art. 867 del C.A. De la redacción del tipo contenida en dicha disposición surge que los elementos deben tener aptitud para afectar la seguridad común, bien jurídico protegido...no surge que dicha sociedad haya intentado engañar al servicio aduanero en cuanto a la calidad y especie de la mercadería...".
Los lineamientos pergeñados constituyen los caracteres fundamentales que connotan al delito de contrabando.
A su vez el régimen penal cambiario pune todo acto violatorio de las normativas respectivas a tenor de lo preceptuado en el inc. f) del art. 1° de la ley 19.359.
Ya a esta altura interesa destacar que si bien el componente de índole económico que connota significativamente el ilícito violatorio del régimen penal cambiario, se patentiza de manera residual en el delito aduanero, en base a este factor cuadra considerar que ambos pueden ser caracterizados como delitos económicos.
Y en esta tesitura corresponde señalar que una tipicidad de los ilícitos económicos radica en que remiten a tipos penales en blanco. En ese orden de ideas el autor Marco Antonio Terragni, en "Tratado de Derecho Penal", T° I, Parte General, La Ley, Bs. As. 2013, p. 57 y sgtes., expresa que se trata de aquellas figuras cuyos preceptos no están cerrados y se complementan con otras disposiciones de índole normativa. En el supuesto que estas últimas estén conformadas por una ley del Congreso no se exterioriza ningún riesgo afectante de las garantías constitucionales. Refiere el autor que en la disidencia de los Ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante C.S.J.N.), Dres. Fayt, Boggiano y Bosser, en la causa "Ayerza, Diego" (Fallos 321:824, del año 1988), se preconizó que el principio de la retroactividad de la ley penal más benigna, se torna aplicable en las hipótesis de las leyes penales en blanco cuando la mutación relativa a la aplicación de una sanción más leve se patentizaba en la ley complementaria. Asimismo en el caso "Cristaldo S.A." que se alude "infra" en orden a un precedente jurisprudencial, el Máximo Tribunal aplicó el criterio "supra" mencionado. En este punto interesa puntualizar que la problemática se agudiza en ocasión de que las normas complementarias sean dictadas por el Poder Ejecutivo (en adelante P.E.N.). En este supuesto, en lo concerniente a aquellas materias -como por ejemplo el régimen aduanero y el penal cambiario, entre otros? cuyas circunstancias cambiantes determinan la imposibilidad de que los detalles estén reflejados por la sanción legal primigenia, en cuyo caso, los principios de defensa en juicio y garantías de preeminencia de los derechos humanos habilita a que se aplique el principio de retroactividad de la ley penal más benigna. Máxime que, al sostener la jurisprudencia de nuestros Tribunales que, vg. la ley de estupefacientes no se torna inconstitucional por el motivo de disponer que en la órbita del P.E.N. se confeccionará la lista que reviste tal carácter, resulta asequible, habida cuenta lo dinámico del tema relativo a la aparición de novedosas sustancias estupefacientes, aspecto que compele a la actualización del listado pertinente, se imponga el mencionado principio garantista.
Al hilo del relato que antecede se torna conspicuamente relevante para el abordaje de la problemática en estudio el artículo presentado por los Dres. Guillermo Vidal Albarracín y Héctor G. Vidal Albarracín titulado "Características Propias del Derecho Penal Económico", publicado en Revista de Derecho Penal y Criminología, La Ley, Año I, N° 3, noviembre de 2011, p. 221 y sgtes., donde expresan a modo de conclusión que el fenómeno de expansión del derecho penal en la actividad económica exige ubicar los diversos componentes en el ámbito que corresponde. Así, en esa tesitura destacan que el bien jurídico tutelado es el punto de unión entre la teoría del delito y la realidad social y en tal sentido, en materia aduanera, cuadra asumir un temperamento que requiera que la integración de los tipos delictivos se conjugue con las funciones esenciales del Derecho Aduanero solamente (tributos, prohibiciones o reintegros) y que se afecte mínimamente alguna de esas funciones y no el control en sí mismo, criterio que permitirá delimitar el bien jurídico protegido en aras a que pueda continuar funcionando como legitimante del ius punendi en paralelo, se torna plausible distinguir con claridad el ámbito del delito respecto al de la infracción de acuerdo a la intensidad de afectación del bien jurídico protegido, cuestión que se traduce en la mayor o menor entidad de la conducta del agente tendiente a impedir o dificultar el control del servicio aduanero en el desempeño de sus funciones esenciales.
Retomando el tópico concerniente a los ilícitos atentatorios contra el régimen penal cambiario, en materia de egresos de divisas del país, a tenor del art. 7 del Decreto (P.E.N.) 1.570/2001 en función a la redacción del art. 3 del Decreto (P.E.N.) 1.606/2001, la cuestión gira en torno a la prohibición de la exportación de billetes y monedas extranjeras así como metales preciosos amonedados con la salvedad de que dicha operatoria se lleve a cabo mediante la intervención de entidades controladas por la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias y que exista una autorización previa del Banco Central de la República Argentina ( en adelante B.C.R.A. ), o se trate de la cantidad máxima de u$s 10.000 o su equivalente en otras monedas al tipo de cambio vendedor del Banco de la Nación Argentina.
Se trata de una restricción con sustento normativo que se torna asimismo aplicable en el caso de ingreso de divisas extranjeras cuadrando destacar que, en este último caso, en consideración a cuál será el destino de los valores (pago, anticipo o préstamo para prefinanciación de exportaciones, préstamo financiero de no residentes, etc.) según detalla la autora Graciela N. Manonellas, resultará o no obligatorio tanto la instrumentación de declaraciones informativas cuanto que la liquidación se efectúe con intervención de una entidad bancaria así como la eventual exigencia de mantener encaje y/o el impedimento de cancelación antes de cumplido el año, amén de la observancia de las obligaciones tributarias pertinentes.
Así las cosas, el incumplimiento de las exigencias legales ya sea en las operatorias de egreso o ingreso de divisas extranjeras determinará que el agente transgresor resulte pasible tanto de sanciones cuanto de medidas de índole cautelar prevenidas en el C.A. y demás normativa complementaria aplicable. En este último aspecto se torna concerniente, aunque con un matiz discrepante con el común denominador aplicable, lo decidido por la Sala "A" de la Excma. C.N.A.P.E. en la causa caratulada "Perrone Cabrera, Álvaro Luis S/Tentativa de Contrabando de Divisas", donde el voto de la mayoría integrada por los Dres. Edmundo S. Hendler y Nicanor Repetto, revocó el pronunciamiento del Sr. Juez de grado que, con escindencia del sobreseimiento que dictó respecto al imputado, había dispuesto que las divisas secuestradas fueran puestas a disposición de la Dirección General de Aduanas (en adelante D.G.A.) y en su consecuencia, en fecha 26/09/2012, ordenó el archivo del expediente así como la devolución del dinero secuestrado al encausado quien lo detentaba al momento de realizarse la medida cautelar de secuestro. La tesitura asumida por la mayoría se sustentó en las disposiciones emergentes de los arts. 335, 338 y 523 del Código Procesal Penal de la Nación (en adelante C.P.P.N.). Ello, por cuanto el art. 335 previene que el sobreseimiento cierra total y definitivamente el proceso respecto al imputado en cuyo favor se dicta atento que se disipa irrevocablemente la factibilidad de que el hipotético aporte de nuevos elementos pueda posibilitar la reapertura de la instrucción penal como acontecía en el ritual derogado. A esto último corresponde añadir que el efecto dimanente del art. 338 radica en otorgar eficacia de cosa juzgada material al pronunciamiento obstando a cualquier persecución ulterior por el mismo hecho, aspecto que conforma una consecuencia del principio "non bis in idem". Así las cosas, corresponde el archivo del legajo, cesando las implicancias del secuestro en casos como el aludido "supra" cuando el sobreseimiento se dicta respecto al hecho único atribuido al único imputado (D´Albora, Francisco J., "Código Procesal Penal de la Nación" comentado, Abeledo Perrot, Bs. As. 1994, p.327). Cuadra agregar que el art. 523 del C.P.P.N. establece que las cosas secuestradas que no estuvieran sujetas a comiso, restitución o embargo se devolverán a quien se le secuestraron. A tenor de este último artículo del C.P.P.N. interesa mencionar que en lo concerniente a la causa "Perrone Cabrera" no resultan aplicables los institutos de restitución o embargo. La disyuntiva se plantea en torno a la figura del comiso. Al respecto aparece como sumamente ilustrativo el voto emitido en minoría por el Dr. Juan Carlos Bonzón Rafart quien expuso que lo resuelto por el Sr. Juez de Primera Instancia se ajustaba a derecho en atención a que lo que se le enrostraba al imputado era la violación a una prohibición económica instituida en el ámbito aduanero. Por ello, sostiene el voto disidente, que es competencia de la D.G.A. entender en la violación a la prohibición económica prevenida en el C.A. toda vez que, en caso de resultar pertinente, es el organismo facultado para disponer el comiso de la mercadería en infracción a tenor de lo estatuido en el art. 979 C.A. En similar tesitura el autor Tosi, Jorge Luis, en "Código Aduanero" comentado, Ed. Universidad, Bs. As. junio 1.997, p. 754, señala que, en cuanto a las facultades del P.E.N. para establecer prohibiciones, en orden a la exportación de divisas, según se desprende del art. 362 C.A. "...estas medidas, tal como lo menciona la exposición de motivos, son de aplicación coyuntural, es decir, según el momento histórico económico que vive el país, respecto de determinada mercadería. En este artículo, por otra parte, también se permite complementar o sustituir las prohibiciones, en los supuestos en los que el objetivo no se pueda sustentar en la aplicación de tributos...".
Contrariamente al temperamento asumido por el voto mayoritario en "Perrone Cabrera", en el caso "Brown, María del Carmen C/D.G.A.", resuelto por la Sala "E" del Tribunal Fiscal de la Nación (en adelante T.F.N.) de fecha 09/08/2005, se confirmó la sanción impuesta por el servicio aduanero en ese hecho en diferendo donde la conducta del administrado consistió en extraer del país, mediante el régimen de equipaje, una cantidad de dólares estadounidenses superior al máximo permitido.
Concerniente a la connotación de la transgresión en supuestos similares a "Perrone Cabrera" donde se hubiere dictado sobreseimiento, pese a lo cual se preconiza el temperamento de mantener vigente la orden de secuestro a despecho de la emisión del proveído desincriminatorio, adquiere particular relevancia el concepto sostenido por los autores Mario A. Alsina y otros en "Código Aduanero" citado, p. 454, donde se menciona la causa 5772 resuelta por el Sr. Magistrado de grado en el Fuero Nacional Penal Económico, Juzgado N° 1, donde expuso "Para determinar si el acto u omisión del imputado era delito o infracción aduanera, debía analizarse cada caso concreto, poniendo énfasis en la forma en que se haya intentado el ingreso o egreso ilegal de mercadería por vía de equipaje o no... teniendo en cuenta la forma y modo en que el imputado intentaba egresar el dinero del país, transportando el mismo en sus bolsillos, lo cual debe ser diferenciado de la ocultación con fines de eludir el control aduanero, no resulta a consideración del suscripto que la conducta desarrollada haya sido destinada a burlar las facultades de verificación e inspección de la autoridad".
Cuadra destacar que en el precedente aludido pese a que se decretó el sobreseimiento del encausado, se dispuso la extracción de testimonios con la finalidad de su posterior evaluación acerca de la patentización de una infracción aduanera.
Señalan los autores en dicho Código comentado, p. 455, que de manera disímil a la solución contemplada en el art. 978 C.A., concerniente a la importación, el art. 979 no regula el supuesto de omisión o falsedad de la declaración de exportación por esta vía, lo cual, igualmente, no implica que dicha conducta permanezca impune en atención de que la misma podría llegar a encuadrar en el art. 954 ap. 1°, inc. b) C.A.
A esta altura corresponde considerar que la violación a las restricciones respecto a la exportación subrepticia de moneda extranjera, además de vulnerar la política cambiaria, atenta contra el adecuado desenvolvimiento de la economía nacional cuadrando recordar que tales medidas abolicionistas tocantes a la libre externación de moneda extranjera se dictaron en el marco de una de las más profundas crisis económica, financiera, social y política que asoló nuestro país, pese a lo cual, la aludida trasgresión no resulta factible de ser homologada con, por ejemplo, el delito de contrabando de armas de fuego previsto y reprimido en el art. 867 C.A., supuesto en el cual, el comiso de la mercadería no arroja duda alguna.
Además, atinente a la catalogación jurídica de la extracción furtiva de moneda extranjera, indefectiblemente debe destacarse que por cuanto no se pone de relieve una operación de cambio, se intensifica el conflicto en orden a la pertinencia de homologar el dinero a lo que corrientemente se conceptualiza como mercadería.
En esa línea argumental, en la causa "Agosto Aguilera" sentenciada por el Tribunal Oral en lo Penal Económico N° 2, de fecha 27/06/2011, publicada en El Dial. Com, se señala "Las divisas extranjeras no son mercadería en los términos del art. 10 del Código Aduanero susceptibles de integrar el control del servicio aduanero en cuanto a su tráfico internacional (art. 23 inc. 1° C.A.), por su naturaleza de medio de cambio, reserva de valor y unidad de medida...salvo que se trate de billetes hechos por entidades emisoras, no son objetos susceptibles de importación o exportación aduanera". Consecuentemente con ello, al no tratarse de mercaderías no son aplicables las prohibiciones de carácter económico que puede establecer el Poder Ejecutivo respecto a importaciones o exportaciones, en el marco estrictamente aduanero (arts. 632 y 609 C.A.).
Existe consenso en sostener que el dinero no constituye mercadería, de donde se deriva que la maniobra tentada o consumada de tráfico clandestino de dinero extranjero podría llegar a configurar una infracción al régimen penal cambiario, siempre que las divisas fueran portadas en los bolsillos u otro elemento adosado al cuerpo para resguardar el dinero que porta el agente involucrado.
Se torna ajustado al punto en análisis, a modo de disgresión, el concepto vertido por el Dr. Juan Carlos Bonzón Rafart en un seminario de actualización tributaria organizado por la Federación Empresaria Hotelera Gastronómica de la República Argentina (F.E.H.G.R.A.) el 17/06/2012, concerniente al régimen penal cambiario y su incumbencia en dicha actividad. El punto esencial giró en torno al eje de la normativa referente a la limitación de la compra de dólares estadounidenses y moneda extranjera en general a efectos de establecer si en dicho acto se patentiza o no una infracción cambiara a partir del tenor del art. 1° de la ley 19.359 atinente al régimen penal cambiario. Al respecto cuadra recordar que el art. 1° de dicha ley establece a modo de enunciado que será reprimido con las sanciones previstas en la presente ley, inc. f), en lo que aquí interesa, todo acto u omisión que infrinja las normas sobre régimen de cambios. Así, el tratadista, al definir la operación cambiaria señaló que la ley se refiere a toda negociación cambiaria y puntualizó que a tales efectos debe consistir en una actividad lucrativa evaluada desde una inteligencia comercial. Agrega el interrogante ¿qué es cambiaria? puntualizando que para asignarle tal concepto dicha negociación debe consistir en una actividad lucrativa desde un horizonte consustancial con el contrato de cambio, donde los factores son vendedor y comprador, es decir, se produce un intercambio de una divisa por otra, en el caso específico, se trata de una operatoria de intercambio entre moneda nacional y moneda extranjera, mencionando el arbitraje, es decir, como se expuso "supra", el cambio de una divisa por otra. Resume los caracteres del denominado contrato con liquidación donde alguien compra en la bolsa local bonos y se los pagan en el exterior en moneda extranjera. Y, agrega, que sin perjuicio de catalogarse como una operación lícita la A.F.I.P. la considera como una manera de evadir divisas. Empero el Dr. Bonzón Rafart recalcó que desde su óptica se trata de una operación bursátil. No tiene los caracteres de una operatoria cambiaria.
A su turno el Dr. Humberto J. Bertazza, Director de la publicación "Práctica Profesional Tributaria, Laboral y de la Seguridad Social", aportó como caso específico el del hotel o establecimiento gastronómico que recibe dólares del pasajero a una cotización superior a la oficial -inc. e) del art. 1° de la ley 19.359- e inquiere si en tal supuesto se exterioriza un contrato de cambio, a lo cual contesta el Dr. Bonzón Rafart que no se da tal circunstancia sino que se patentiza un cambio de servicios por una moneda extranjera, operatoria autorizada por los Códigos Civil y Comercial. Por ello, en principio se trata de una operación comercial que en modo alguno se condice con la interpretación que le asignan las autoridades de la A.F.I.P. A lo hasta aquí expuesto añadió el Dr. Bertazza, en su condición de moderador en el Seminario, que el art. 617 del Código Civil, a posteriori de la posconvertibilidad, mantiene su vigencia y, por ende, es lícito pactar operaciones en dólares así como que esta divisa se considera moneda de cancelación válida. Al hilo del relato precedente interesa señalar que en la empiria de los viajeros argentinos, por ejemplo a países de Latino América, para pagar en hoteles, establecimientos gastronómicos y negocios en general, dólares por servicios o bienes cotizados en moneda local, resulta conveniente para el comerciante realizar la operatoria de conversión al precio oficial -en el supuesto de que en la práctica existan más de una cotización? pues, de esa manera, recibirá mayor cantidad de la divisa extranjera. Sin embargo, lo que sucede en la práctica y se agudiza actualmente en la República Argentina es que el prestador de servicios y dador de bienes adopta una cotización por encima de la oficial, pues ello configura una táctica para atraer a los turistas. Volviendo al núcleo del simposio, expuso el Dr. Bonzón Rafart que no resulta menester para operar en cambios que exista habitualidad habida cuenta que si se constata una operación cambiaria no encuadrada se configura una infracción al régimen que rige la actividad, resaltando empero, que el dispositivo legal aplicable no debe ser llevado al extremo de que incida sobre situaciones carentes de suficiente entidad, mencionando un precedente donde se dispuso el criterio de la bagatela, minimizándose la sanción.
Por último, puso de relieve que la A.F.I.P. no es la autoridad de aplicación del régimen penal cambiario, accionar que le corresponde asumir al B.C.R.A., pese a lo cual mencionó que la doctrina judicial suele aceptar el proceder del organismo fiscal en tal sentido, con la condición de que notifique de inmediato al B.C.R.A. de lo constatado.
Concierne a la problemática del régimen penal cambiario lo decidido por la Sala "B" de la Excma. C.N.A.P.E. en la causa "BBVA Banco Francés S.A. y otros S/Infracción Ley 24.144", de fecha 21/12/2012, en la cual el Sr. Juez de grado condenó y aplicó la sanción de multa al Banco señalado y a diversos funcionarios del mismo por la hipotética práctica de conductas previstas en los arts. 1° incs. e) y f) y 2° inc. f) de la ley 19.359 en relación a operaciones de compra y venta simultáneas de títulos valores, pronunciamiento que fue revocado por la indicada Alzada bajo el temperamento de que resultaba ostensible su nulidad por defectos de fundamentación en atención a que la operatoria efectuada por el Banco consistente en la adquisición y enajenación simultánea de títulos valores no encuadra en el tipo prevenido en los incs. e) y b) de la ley penal cambiaria habida cuenta de que la conceptualización de la denominada "operación de cambio" refiere a la operatoria cuyo objetivo principal es la compra o venta de moneda extranjera o divisa a cambio de un precio en moneda local (del voto del Dr. Nicanor Miguel Pedro Repetto).
Agregó dicho Magistrado que tal como se desprende de lo decidido por la C.S.J.N. en Fallos 318:207, 312:1920, entre otros), la hermenéutica que se efectuase respecto a los incs. b), e) y f) del art. 1° de la ley 19.359 y sus normas complementarias consistentes en la Comunicación "A" 3477, 3909 y 4377 del B.C.R.A. es, verificar que se patentice una operación de cambio en su acepción técnica o bien de otro tipo de negociaciones que pese a no reunir tales características, se incluyan en la mencionada operatoria por disposición expresa como, a título de ejemplo, la obligación de ingresar el contravalor en divisas de la exportación de productos nacionales (Dec. 2.581 del 10 de abril de 1964, Fallos: 318:207). A tales fines destaca el Dr. Repetto que los distintos incisos del art. 1° de la ley penal cambiaria son en su mayoría tipos penales en blanco, que, para su interpretación, deben analizarse las normas reglamentarias que los complementan, aspecto este último que se encuentra alcanzado por el principio de legalidad y las exigencias que de éste se derivan, conforme C.S.J.N. Fallos: 329:1053, "Cristalux" y D. 385. XLIV "Docuprint" a los fines de aplicar el principio de retroactividad de la ley penal más benigna frente a las variaciones de las normas extrapenales. En esa tesitura advierte el Magistrado que la operación realizada por el Banco Francés S.A. consistente en compra y venta simultánea de títulos valores no encuadra en la figura penal receptada en el inc. e) ni en el inc. f) del art. 1° de la ley 19.359 ni en el b) del mismo. En esa línea de pensamiento el Dr. Repetto votó por revocar la sentencia de primera instancia apelada por los imputados a los cuales absolvió de culpa y cargo.
A su turno el Dr. Marcos Arnoldo Grabivker sostuvo que mediante la sentencia de grado se había vulnerado el art. 123 C.P.P.N. que prescribe que las sentencias y los autos deberán ser motivados y por ende las insuficiencias del decisorio recurrido propenden a una declaración de nulidad en los términos del inc. 2° del art. 404 del mencionado ritual, por lo cual vota por la declaración de nulidad de la sentencia, criterio al cual adscribe el Dr. Roberto Enrique Hornos, por lo cual mediante mayoría se resuelve declarar la nulidad de la sentencia de fs. 809/821.
Una diferencia de significación entre el delito de contrabando y el de violación al régimen penal cambiario estriba en que el bien jurídico tutelado, esencialmente, en el primero es el eficaz, adecuado y normal ejercicio de la función de la Aduana respecto al régimen de importación y exportación de mercaderías, y si bien esto debe traducirse en una función de aplicar sanciones y prohibiciones, no contempla como objetivo el contralor adecuado de la correcta implementación y especialmente, aplicación de las políticas estatales concernientes a la economía nacional, trascendente ítem que sí atañe, en lo que refiere a estrategias de política cambiaria y su vulneración, al régimen represivo de cambios, sin perjuicio de que el órgano encargado de la fiscalización de las exportaciones de divisas extranjeras sea el servicio aduanero. En esta orientación, la autora Graciela M. Manonellas refiere que la C.S.J.N. en el precedente "Legumbres" sentó el criterio de la mayoría que se enroló en el temperamento de que sólo pueden ser incluidas como delito de contrabando las acciones que tiendan a "frustrar el adecuado ejercicio de las facultades legales de las Aduanas, que tanto las tienen para lograr la recaudación como para velar por la correcta ejecución de las normas que estructuran el ordenamiento económico nacional" comprendiendo la convergencia de supuestos que regulan los "gravámenes aduaneros o fundan la existencia de restricciones o prohibiciones a la importación o exportación" de mercaderías. Interesa señalar que la Aduana solamente ostenta facultades de cooperación en materia de control de cambios aunque esta última no constituye su función específica en orden al régimen del control del tráfico internacional de mercaderías.
Tocante al tema fundamental que diferencia el contrabando del régimen penal cambiario, la autora Manonellas aduce que, la cuestión gira en torno al eje de si la función de contralor atribuida a la Aduana por el B.C.R.A., quien regula el aspecto cambiario, constituye una actividad incluida en el concepto control aduanero o es ajena a dicha definición.
A tales fines debe recordarse que la Aduana ostenta facultades de prevención y de control sobre los pasajeros y equipajes en ocasión de emprender o culminar viajes internacionales y a los fines de la calificación legal de un hecho ilícito ya sea una infracción o un delito, no resulta relevante cual es la autoridad del Estado que ejerce las funciones de control y prevención.
De allí que en atención a que las funciones encargadas a la Aduana difieren de las concernientes al control de cambios, a lo cual se debe añadir que no cualquier acto afectante de la actividad estatal (relativo al tema cambiario) es catalogable como contrabando, se aprecia nítidamente que los bienes jurídicos en función a cuya vulneración se pune el contrabando son disímiles a los protegidos por el régimen penal cambiario, de donde se desprende que efectuar una hermenéutica desembocante en el concepto de que los actos afectantes de este último se encuentran asimilados en las violaciones al bien jurídico tutelado por la figura del contrabando, implicaría la aplicación analógica de una ley penal, temperamento prohibido por el art. 18 de la Constitución Nacional