Un viajero fue detenido en el Aeropuerto Internacional de Ezeiza en virtud de que a resultas de un control de su equipaje se le encontraron estupefacientes que, debido a su cantidad se presumía su destino de comercialización.

Así las cosas, tras la sustanciación de la causa, el Tribunal Oral En Lo Penal Económico (en adelante TOPE) N° 2 luego de calificar la conducta del endilgado como incursa en el delito de contrabando simple, agravado por tratarse de estupefacientes inequívocamente destinados a la comercialización, condenó a aquél a la pena de cuatro años y nueve meses de prisión de cumplimiento efectivo y ordenó el decomiso de la suma de ochocientos dólares (u$s 800.-), ciento dos pesos ($ 102.-) así como la concerniente al pasaje aéreo, efectuando la transferencia de rigor.

Para así decidir el TOPE N° 2 consideró aplicables a la especie las pautas normativas emergentes del art. 45 del Código Penal (en adelante CP) en lo referente a la sanción imponible merced a la conducta desplegada desembocante en la comisión del ilícito, como, específicamente, los arts. 864 inc. “d”, 866 2do párrafo y 876 incs. d, e, f y h del Código Aduanero (en adelante CA).

Interesa destacar que el enunciado del art. 864 CA dice que será reprimido con prisión de dos a ocho años (art. 25 de la ley 25.986) el que ocultare, disimulare, sustituyere o desviare, total o parcialmente, mercadería sometida o que debiere someterse a control aduanero con motivo (en el caso convocante) de su exportación (inciso “d”). Este inciso alude a acciones cuyo objetivo es eludir el control aduanero. Señala el autor TOSI, Jorge Luis en “CODIGO ADUANERO COMENTADO Y ANOTADO”, Editorial Universidad, Buenos Aires 1997, p. 1000 y sgtes. que ocultar significa quitar de la vista, finalidad perseguida por el encausado en el tema que concita nuestra atención con el interés de evitar totalmente dicho control.

Obviamente que la previsión legal reseñada debe ser conjugada armónicamente con lo dispuesto en el art. 866 CA que establece en el primer párrafo (t.o. según art. 1° de ley 23.353) que se impondrá prisión de tres a doce años en cualquiera de los supuestos previstos en los arts. 863 y 864 cuando se tratare de estupefacientes en cualquier etapa de su elaboración y en el párrafo segundo previene que dichas penas se aumentarán en un tercio del máximo y en la mitad del mínimo cuando concurriere alguna de las circunstancias estatuidas en los incs. a, b, c, d y e del art. 865 o cuando se tratare de estupefacientes elaborados -en este caso- que, por su cantidad estuvieren inequívocamente destinados a su comercialización fuera del territorio nacional, como acaece en la cuestión analizada.

Indica el autor TOSI en la obra citada que el contrabando de estupefacientes implica un delito sumamente agravado pudiendo alcanzar la pena en hasta un máximo de 16 años de prisión, si se trata de comercialización, cuyo fundamento es el perjuicio que este ilícito causa a la comunidad en sentido amplio o sea, la esencia de la tipificación estriba en el grave perjuicio para la salud humana que provocan las sustancias estupefacientes. Respecto a la definición que el CP asigna a estas últimas interesa destacar que el art. 77 del mismo conceptualiza que el término comprende los estupefacientes, psicotrópicos y demás sustancias susceptibles de producir dependencia física o psíquica que se incluyen en las listas que se elaboran y actualizan periódicamente por la autoridad específica de contralor, estableciéndose una ley penal en blanco pues periódicamente se establecerán las sustancias incluidas en esta catalogación, lo cual es lógico toda vez que estas normativas deben tener permanencia en el tiempo sobre todo atento la continua combinación de elementos que se pueden considerar nocivos para la salud humana, metodología que evita la puesta en práctica de constantes reformas. Cuadra consignar que la figura alude a un delito de peligro toda vez que, si bien no se comete una agresión directa como en el caso de lesiones, robo u homicidio, se perpetúa un grave detrimento a la sociedad al momento de la distribución o entrega de la sustancia a personas para que la consuman. En orden a la determinación del fin comercial esto último se evalúa a los fines de la cantidad y variedad de las sustancias en cuestión.

Tocante a las disposiciones emergentes del art. 876 CA, el apartado 1 menciona que en los supuestos de los arts. 864, 865, 866 -en lo que aquí atañe- además de las penas privativas de la libertad se aplicarán las siguientes sanciones (en lo que aquí interesa, incisos a y b):

El comiso de la mercadería: lo cual es consecuencia de que se trata de una pena objetiva o sea que recae directamente sobre la mercadería secuestrada. En el supuesto que la mercadería no fuera incautada o que el titular de la misma no fuera el autor del delito, el comiso se sustituye por una multa aplicable al autor del ilícito. Esta pena no es graduable como sí lo son las de prisión o reclusión, por lo cual aquella afecta a la totalidad de la mercadería.

Este inciso se refiere al comiso de los medios de transporte y a otros medios empleados en la comisión del ilícito cuyo antecedente es el art. 23 CP que prescribe que la condena importa la pérdida de los instrumentos del delito.

Retomando el hilo del relato corresponde detallar que la defensa pública oficial del procesado dedujo recurso de casación contra la sentencia dictada por el TOPE N° 2 en los términos estatuidos en los arts. 456 inc. 2° y 457 del Código Procesal Penal de la Nación (en adelante CPPN) sosteniendo que del análisis del decisorio fluye la ausencia de fundamentos justificativos de la intensidad de la pena impuesta. En esa tesitura, sostuvo la defensa que la valoración efectuada por el TOPE N° 2 se presenta como insuficiente e insusceptible de ser considerada derivación lógica como exponente de la sana crítica, máxime que en la especie se trata de una medida coercitiva de máxima seguridad.

Continúa sosteniendo el defensor oficial que el fallo adolece de vicio de fundamentación aparente pues no analiza -al menos mínimamente- la conducta observada por el incriminado en oportunidad de pretender desistir de la acción desplegada. Rebate el temperamento del TOPE N°2 señalando que omitió efectuar un examen de la pretensa figura del desistimiento de la tentativa, agregando que la hipótesis de mayor gravamen ínsita en la estructura del tipo penal que la especifica, en función del material secuestrado catalogado en el art. 77 CP versión ley 23.737, configura una causal calificante propia de la norma por lo cual no corresponde que a su vez se la evalúe como pauta de mayor gravedad a tenor de lo normado en los arts. 40 y 41 CP.

En su comentario a dichos institutos, explica el autor Marco Antonio TERRAGNI en “Tratado de Derecho Penal”, T° I, LL. 2013, P. 840, que el art. 41 CP establece cuáles son las circunstancias agravantes y atenuantes que deberá evaluar el Juzgador con el objetivo de establecer la pena.

El inc. 1° alude a referencias objetivas que son apreciables con escindencia de la persona. Así el CP se conduce por la evidencia de que las diferencias entre caso y caso y entre individuo e individuo son perfectamente perceptibles y, por ende, tendrán incidencia en la sanción a aplicar. Se trata de un sistema de índole racional acorde con los estándares sociales y la naturaleza humana. También destaca el autor TERRAGNI que la trascendencia de estas pautas paramétricas se pone de relieve cuando se presentan significativas diferencias entre el mínimo y el máximo existente en las escalas penales toda vez que posibilitan al Juzgador utilizar su criterio a los fines de valorar los distintos elementos procurando que su sentencia refleje la común opinión de justicia y de la convivencia social.

Sin embargo, tal como se hizo referencia “supra” en orden a la posición argumental asumida por el defensor oficial, indica el autor TERRAGNI que no es posible aventar la convicción de que, con algunas indicaciones del art. 41 CP se duplica la valoración negativa de un detalle único como cuando se menciona la naturaleza de la acción y de los medios utilizados para ejecutarla. Así, en este caso concreto en estudio la hipótesis de agravamiento, consustancial con la estructura del tipo penal que la especifica merced a la calidad del material secuestrado (estupefacientes) según la conceptualización emergente del art. 77 CP que resulta un calificante inherente a la norma prevenida en el art, el art. 866 CA, párrafos 1 y 2, no es dable de hacerla conjugar con el art. 41 CP para asignarle una pena más grave al encausado. Por ello, para que incidan la naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutar ésta con operatividad de agravamiento a los efectos de establecer la pena, el judicante debe verificar componentes diferentes a los que el legislador tuvo en mira para delinear los pertinentes tipos penales, sobre todo que el CP actual introduce una serie de circunstancias agravantes en la casi totalidad de los tipos penales, incluyendo, asimismo, reglas sobre aumento genérico de las penas para el supuesto de la concurrencia de detalles que incrementen la ilicitud de los actos, adosándose a los tipos básicos otros calificados. En esta tesitura el autor TERRAGNI, en la nota al pie de la página 841 de la obra citada destaca que a fin de soslayar esta duplicación se orienta el tenor del art. 41 del CP al referirse al aumento de las escalas penales cuando cualquier delito se comete con violencia e intimidación contra las personas mediante el empleo de armas de fuego al estatuir “Esta agravante no será aplicable cuando la circunstancia mencionada en ella ya se encuentre contemplada como elemento constitutivo o calificante del delito de que se trate”.

Asimismo se agravia la defensa del encausado toda vez que no obran constancias en la causa que pongan de relieve el pseudo carácter ilícito de la suma dineraria secuestrada al endilgado habida cuenta que no se ha probado la misma fuera inherente al ilícito en juzgamiento.

Adujo por último la Defensa Pública Oficial que cuando, como en el caso presente se dispone el decomiso de bienes que no guardan relación con el ilícito, tal temperamento adolece de fundamentación legal y resulta violatorio del derecho de propiedad plasmado en el art. 17 de la Constitución Nacional (en adelante CN) y Pactos Internacionales de Derechos Humanos que detentan jerarquía constitucional.

Habiéndose estimado procedente el recurso de casación interpuesto por la defensa en los términos de los arts. 456 inciso 2do. Y 457 del CPPN, la Sala II de la Excma. Cámara Federal de Casación Penal (en adelante CFCP), en el marco de la causa “A.S., D. A. s/Recurso de Casación”, emitió pronunciamiento en fecha 24-9-2013.

Previo a abordar los lineamientos plasmados por la Sala II de la Excma. CFCP, resulta sumamente esclarecedora la conceptualización efectuada por el tratadista Dr. Francisco J. D’Albora en “CODIGO PROCESAL PENAL DE LA NACION. Ley 23.984. Modificado y Complementado por las leyes 24.050, 24-091, 24.121, 24.131 y 24.132. Anotado – comentado – concordado”, Abeledo – Perrot, Bs. As., mayo de 1994, P- 465 y sgtes., donde expresa en orden al inciso 2do. del art. 456 de dicho ritual que abarca los defectos procesales desde el momento en que se dispone la avocación judicial hasta el dictado de las resoluciones recurribles, es decir, resulta inherente al denominado error in procedendo. Refiere a los defectos de procedimiento que son los contenidos en un acto procesal que opera como presupuesto si es que aparece connotado de algún vicio, lo cual genera la nulidad del trámite. Asimismo, incluye los vicios de la sentencia considerada como acto procesal y de otras resoluciones incluidas en el art. 457 del rituario. A ello cuadra añadir que si se trata de la necesaria correlación entre diversos actos la falencia involucra al procedimiento y el vicio deviene impugnable mediante el recurso de casación. A propósito de esto último, en la especie convocante, en la que el decomiso del dinero secuestrado no fue solicitado en la acusación del Ministerio Público –según se abordará “infra”- vedándose por ello la posibilidad de incluirlo como materia de debate, se patentizó el déficit de la exigencia de correlación necesaria entre actos procesales. En el caso que concita nuestra atención el defecto de procedimiento se puso de manifiesto recién al momento de dictarse la sentencia definitiva, por lo cual el requisito de pedido de reposición previa no es exigible por impracticable. En esta línea de pensamiento la sentencia se presenta como inmotivada a través del componente “actos del debate” y así se incurre en una inobservancia de las normas procesales, cuestión que obstará a la valides de la sentencia en los términos prevenidos en el art. 404, inciso 2do. del CPPN.

De allí, señala el autor Francisco J. D’Albora que la llamada defensa del control de logicidad debe emplearse para evitar que bajo la apariencia de una fundamentación cumplida solo bajo aspectos formales sean pasados en autoridad de cosa juzgada fallos inmotivados.

Sentado lo que antecede corresponde historiar que en el aludido pronunciamiento de la Excma, Sala II de la CFCP, el Dr. Pedro R. DAVID expuso que los agravios propenden a la revisión de la sentencia en consonancia con los estándares dimanentes de la argumentación del fallo “CACAL” a mérito de la doctrina sostenida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante CSJN) donde torna operativa la determinación de la Corte Internacional de Derechos Humanos en el caso “HERRERA ULLOA c/COSTA RICA” en cuanto otorga la garantía de una revisión amplia de la condena que incluye la consideración de la pena. Agrega el Magistrado preopinante que en igual orientación las previsiones del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14.5) preconiza el control sobre la culpabilidad y la pena por parte del tribunal superior. Así corresponde relevar si la pena aplicada ha sido adecuadamente fundada y no presenta connotaciones de arbitrariedad a la vez que resulta menester establecer si el TOPE N° 2 ha ponderado la gravitación de los atenuantes y agravantes inherentes a la cuantificación de la sanción teniendo en cuenta la intensidad del injusto y el grado de responsabilidad del condenado.

Expresa el Dr. Pedro R. David que el primer inciso del art. 41 del CP alude esencialmente a las circunstancias objetivas que posibilitan la graduación en orden a la intensidad del injusto, mientras que el inciso segundo remite a la persona del autor, por lo cual se centra en el aspecto subjetivo. Así, la intensidad del injusto y la culpabilidad conforman componentes para establecer la sanción cuya cuantificación, en virtud de las escalas penales previstas por el legislador, se presentará como consustancial con aquellas pautas al momento en que el juzgador proceda a graduar la pena.

En esta tesitura expresa el voto preopinante que el TOPE N° 2, por mayoría, consideró como agravantes la cantidad y calidad de los estupefacientes que el imputado intentó exportar en infracción, y, como atenuante la positiva impresión integral percibida al conocerlo.

Por ello entiende que la pena de cuatro años y nueve meses de prisión se encuentra suficientemente fundada, cuestión que determina el rechazo de los cuestionamientos efectuados por la defensa, tendientes a sustentar la pretensa arbitrariedad del decisorio en este ítem.

Esto último, máxime que el monto seleccionado se halla dentro de los parámetros prevenidos en el art. 866 parrafo 2 del CA, toda vez que la escala allí prevenida oscila entre cuatro años y seis meses de prisión hasta un máximo de diez y seis años para el tipo de delito juzgado.

Respecto al decomiso del dinero secuestrado, el Dr. Pedro R. David efectuó una discriminación entre el monto que se hallaba en poder del imputado y el correspondiente al monto del pasaje.

Con relación al efectivo en poder del encausado, la ausencia de una precisa referencia a que aquel le hubiere servido para la comisión del delito en los términos del art. 876, Ap. 1, Inciso b) del CA y art. 30 de la ley 23.737, configura obstáculo insalvable para legitimizar la medida adoptada por el TOPE N° 2, por cuanto dicha suma dineraria resultó ajena al ilícito y en tanto la medida adoptada por el A quo deviene enteramente dependiente de una resolución basada en un simple argumento especulativo descartable como indicio válido para sustentar tal decisión, ésta no puede ser convalidada. En soporte de esa línea de pensamiento refiere que “la obligación que incumbe a los jueces de fundar sus fallos…tiende a documentar que el fallo de la causa es derivación razonada del derecho vigente y no producto de la individual voluntad del juez (CSJN, Fallos:236;27), añadiendo como fundamento doctrinario que “La exigencia de que los fallos tengan fundamentos serios … reconoce raíz constitucional y tiene como sentido concreto el imperativo de que la decisión se conforme a la ley y a los principios propios de la doctrina y de la jurisprudencia vinculada con la especie a decidir” (CARRIO, Genaro R. “Recurso Extraordinario por Sentencia Arbitraria”, Ed. Abeledo – Perrot, p. 232)

Continuando con la tesitura asumida, al abordar tema del monto referente al pasaje aéreo, el voto preopinante preconiza que el decomiso no puede recaer en lo que meramente representa la constancia documental del contrato de transporte sino sobre el monto dinerario destinado a abonar dicho medio de transporte (conf. “Gallego Gabarrón, Antonio s/recurso de casación”, Registro 16759 de la Sala II de la Excma. CFCP , fallo dictado el 6/7/2010).

Esto es así habida cuenta que el dinero correspondiente al pasaje aéreo configura un instrumento necesario para la concreción del traslado físico de quien mediante su actuación intenta perpetrar el ilícito, es decir, constituye el modus operandi imprescindible para la comisión del delito de contrabando de estupefacientes, en razón de que no podría desplegarse la conducta del encausado prescindiendo del pertinente traslado.

Consecuentemente con esa línea directriz, obligatorio es concluir que si el ilícito de contrabando de estupefacientes se pretende concretar por vía aérea, llevando el imputado las drogas consigo, el boleto de avión se presenta como instrumento esencial para la comisión del delito.

Corresponde poner de manifiesto que los autores Mario A. Alsina, Enrique C. Barreira, Ricardo Xavier Basaldúa, Juan P. Cotter Moine Y Héctor G. Vidal Albarracín, en “CODIGO ADUANERO COMENTADO”, T III, Abeledo Perrot, Bs. As., 2011, P 259 y sigtes., mencionan que según lo dispuesto por el inciso b) Ap. 1 del Art. 876 CA la pena puede alcanzar al medio de transporte y los instrumentos empleados para la comisión del delito (que sería el caso convocante). Agregan que el comiso de la mercadería objeto del delito (en el caso que concita nuestra atención los estupefacientes), del medio de transporte y de los demás instrumentos empleados para la comisión del delito se halla regulado como pena aplicable a la figura definida por los artículos 863, 864, 865, 866, 871 y 874 del CA aun antes de la reforma del art. 23 del CP como pena complementaria a la privación de la libertad. Al respecto, aunque excede a este comentario, interesa poner de relieve que el sustrato fáctico jurídico deberá ser pasible de un tratamiento axiológico que conjugue armónicamente los lineamientos emergentes del art. 1026, inciso b) del CA y 23 del CP, así como el precedente sentado por la CSJN en la causa “DE LA ROSA VALLEJOS” en conjunción con el art. 861 CA que edicta que se tornan aplicables las disposiciones del CP de carácter general cuando ellas no fueren expresa o tácitamente excluidas. En supuestos de contrabando está expresamente excluido el art. 23 del CP en orden al tópico del comiso, habida cuenta que el inciso b) del Ap. 1 del Art. 876 del CA establece un régimen específico para sancionar el ilícito de contrabando que predomina sobre el art. 23 del CP, pues la facultad de comiso continúa siendo competencia de la Aduana que es la autoridad que lo hace efectivo, aunque necesita la condena judicial previa.

Como corolario de las lucubraciones reseñadas, el voto preopinante propicia la confirmatoria concerniente al decomiso del dinero correspondiente al pasaje aéreo y que se recepte parcialmente el recurso de casación en orden al decomiso de las sumas de U$S 800 y $ 102, debiendo el A quo dictar un nuevo pronunciamiento.

A su vez el Dr. Alejandro W. SLOKAR compartió en lo esencial las conclusiones formuladas por el voto que lideró el acuerdo en aras a desestimar la hipotizada falencia de fundamentación en orden a la dosimetría punitiva asumida, pero, en lo atinente al decomiso dispuesto al dinero ajeno al importe del pasaje aéreo expuso que ese temperamento obedeció a un pronunciamiento extraño a la jurisdicción del TOPE N° 2 por cuanto no había sido solicitado por el Ministerio Público Fiscal, lo que motivó que no fuera materia de debate.

Al momento de emitir su voto la Dra. Angela E. LEDESMA propicia una disidencia en torno a la fundamentación de la pena. Ello es así por cuanto postula que le asiste razón a la defensa respecto al pronunciamiento del TOPE N° 2 por cuanto no se ajusta a los parámetros de los arts. 123 y 404 del CPPN ya que no se explica cual es la metodología asignada a los atenuantes y al agravante descripto, a lo cual añade que hubo circunstancias que no fueron tenidas en cuenta pese a la importancia que revestían para la graduación de la pena. Concerniente al tópico del decomiso adhirió al voto del Dr. Alejandro W. SLOKAR.

Así las cosas, la Sala II de la Excma. CFCP, por mayoría, resolvió hacer lugar parcialmente al recurso de casación, disponiendo casar parcialmente la sentencia dictada por el TOPE N° 2 respecto al punto del comiso del dinero ajeno al monto del pasaje, dejándose sin efecto tal temperamento (arts. 470, 530 y 531 del CPPN)

El art. 470 del CPPN previene que si la resolución impugnada no hubiere observado o hubiere aplicado erróneamente una ley sustantiva, el tribunal casará la sentencia y resolverá de acuerdo a la ley y doctrina aplicable, circunstancia que se patentiza en el tema sub análisis.

En la especie convocante la Sala II de la Excma. CFCP prioriza el respeto del principio de defensa en juicio respecto a la pena accesoria “supra” abordada, dejándola sin efecto en orden al dinero ajeno al importe del pasaje y, por esa senda, otorga trascendencia al derecho de propiedad plasmado en el art. 17 de la CN así como en los pactos internacionales de derechos humanos que ostentan su misma jerarquía.



*Titular del Estudio Basualdo Moine Puerto Madero. Abogado consulto de Archivos del Sur S.R.L.