Infracciones y Delitos en el Código Aduanero

Por Fabiana Iglesias Araujo

Es nuestra intención dejar planteadas en el presente trabajo algunas de las dificultades habituales con las que nos encontramos cuando deseamos conocer las sanciones previstas en el Código Aduanero (CA), a tal nivel que, como desarrollaremos en el presente trabajo la duda llega a si determinadas conductas deben ser entendidas como infracciones (sancionadas con multas) o delitos (penados con privación de la libertad).

Plantearemos también si la aplicación de otros regímenes sancionatorios implican un doble juzgamiento, o si por el contrario conviven y pueden ser aplicados a una vez. Esto se encuentra muy relacionado con el significado que el propio código da al término “tratamiento fiscal”.

Finalmente haremos alguna reflexión sobre la aplicación de la Ley Penal Tributaria y el Derecho Penal común en delitos aduaneros.

Para ello iniciaremos el presente trabajo repasando algunos artículos del CA.

EL DELITO DE CONTRABANDO

Artículo 863.- Será reprimido con prisión de 6 meses a 8 años el que, por cualquier acto u omisión, impidiere o dificultare, mediante ardid u engaño, el adecuado ejercicio de las funciones que las leyes acuerdan al servicio aduanero para el control sobre las importaciones y las exportaciones.

Vemos en la redacción la falta de delimitación adecuada para la conducta tipificada, al expresar el artículo bajo análisis que se reprime el dificultar el ejercicio de funciones, nos preguntamos entonces que acciones u omisiones pueden ser encuadradas en esta figura y nos preocupa la falta de especificación.

Para mayor abundamiento a la confusión general sobre el alcance de la conducta podemos recordar una vieja circular de la entonces Dirección General Impositiva (DGI) hoy unificada a la Administración Nacional de Aduanas (ANA) por imperio del Decreto 618/97 conformando la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP), en la que consideraba que debía ser reprimido con prisión quien se negara a ser fiscalizado, ante una consulta efectuada por un contribuyente a la DGI, ésta se expidió en los siguientes términos:

“Que dentro de los deberes formales de los administrados debe considerarse comprendido el de colaborar con los actos de verificación y fiscalización y el de evitar toda obstrucción al ejercicio de tales funciones por parte de la Dirección General Impositiva. Que el incumplimiento a estas obligaciones está sancionado con las multas establecidas en el artículo 43 (hoy 39-sic-) de la misma ley (refiriéndose a la ley de procedimientos tributarios –sic-). Y que este incumplimiento puede concurrir con los delitos de atentado y resistencia contra la autoridad, tipificados en el Capítulo I Título XI del Código Penal, y que por ende la conducta descripta es pasible de las sanciones de prisión y de multas, previstas por las normas penales y tributarias.”

Naturalmente consideramos la interpretación recién trascripta un verdadero exceso del fisco; básicamente, sin sustento legal dado que las normas a las que se refiere la mencionada instrucción en cuanto a los artículos 237 y 238 , no merecen análisis dado que se refieren a supuestos en los que el administrado utilizare intimidación o fuerza contra un funcionario público en ejercicio de su función y en ningún caso configura el supuesto bajo análisis. Es indiscutible la tipificación de la resistencia si la misma se concreta a través de la intimidación o del empleo de fuerza contra quien cumple su función pública.

Por su parte el citado artículo 239, sostiene que será reprimido con prisión de 15 días a 1 año el que resistiere o desobedeciere a un funcionario público en el ejercicio legítimo de sus funciones o a la persona que le negara asistencia a requerimiento de aquél o en virtud de una obligación legal.

Afortunadamente, la Cámara del Crimen de la Capital Federal , ha expresado que existirá resistencia en los términos del artículo 239 si el supuesto infractor se ha valido de medios violentos para evitar u oponerse a la acción del funcionario.

En el análisis del CA, queda claro, que la conducta que estamos tratando, solo resultará típica si existe dolo, mediante ardid u engaño, apunta el artículo 863.

Queda descartado que el ardid o engaño pueda responder a otra forma de culpabilidad que no sea el dolo. En este sentido y a fin de definirlo podemos citar entre otras definiciones que el dolo se comete con previsión y voluntad, siendo que el ímpetu imprevisto se adapta al dolo indeterminado.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que “... comete defraudación fiscal quien utiliza un ardid con la intención deliberada de obtener un beneficio personal, es decir una acción u omisión dolosa, que tiene sus características propias, aun que sea sustancialmente análoga al dolo penal y al dolo civil... ” y, consideramos que con este importante fallo, se ha definido la conducta que tipifica delitos en nuestro ordenamiento legal tributario aplicable a nuestro entender al artículo 863 del CA.

Vemos por ejemplo en la causa TOMÁS IVÁN MORO, S/TENTATIVA DE CONTRABANDO" Causa N° 58.247, folio 117, N° de orden 25.650 - Juzgado Nacional en lo Penal Económico N° 7, Secretaría N° 13 - Sala "A", sobre la que luego volveremos, que la ocultación del dinero en efectivo es la actitud normal de todo pasajero y no puede entenderse que constituya ardid o engaño tendiente a impedir o dificultar el control aduanero de importaciones o exportaciones.

EL TRAFICO DE BILLETES COMO DELITO ADUANERO

En este punto, resulta interesante realizar una importante aclaración con relación al control cambiario en cuanto que, de acuerdo con el voto de los Dres. Edmundo Hendler y Nicanor Repetto en diversos precedentes de este tribunal, los instrumentos meramente representativos de valores dinerarios no constituyen mercaderías susceptibles de importación o exportación, salvo que se trate de compras o ventas de billetes hechas por entidades emisoras (couf. Regs. 260105,187/06, entre otros de esta Sala "A").

Que la ley aduanera describe el delito de contrabando refiriéndolo a las funciones de control sobre importaciones y exportaciones (artículo 863 del Código Aduanero).

Que, como ha sido señalado por la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación, esas funciones de control son distintas de las que se refieren al control de cambios y "no cualquier acto que afecte la actividad ,estatal en materia de policía económica puede ser considerado contrabando" (conf. Fallos 312:1920, considerando XV). Además, en dicho precedente se señala que los bienes jurídicos en función de los cuales se castiga el contrabando son distintos de los tutelados por el régimen penal cambiario. Interpretar que estos últimos se encuentran comprendidos entre los primeros, sería aplicar analógicamente una ley penal, lo que se encuentra vedado por el artículo 18 de la Constitución Nacional (conf. Fallos 319: 1920, considerando XVIII).

Que el concepto de mercadería no es compartido en la misma causa por todos los jueces del tribunal, en este sentido se señala que de tal forma, los billetes de banco, revisten el carácter de mercadería. Al ser un objeto susceptible de importación o exportación, están sujetos al control aduanero y, en su ingreso o egreso, puede ser gravado o prohibido por causas diversas fundadas en el interés general.

EL CONTRABANDO COMO INFRACCIÓN A PESAR DE LA EXISTENCIA DE DOLO

De cualquier forma, el Dr. Juan Carlos Bonzón, comparte los conceptos vertidos por los jueces preopinantes sobre la falta de ardid o engaño en la causa TOMÁS IVÁN MORO, e incluso va más allá al señalar que en algunos casos, resulta difícil diferenciar la ocultación con fines de eludir el control aduanero de la simple ocultación por razones de seguridad. Y señala que en este sentido, la doctrina y jurisprudencia admiten que en ciertos supuestos y, aún, en la hipótesis de que el pasajero actuara dolosamente, su proceder no superaría el ámbito infraccional.

Planteando aquí el verdadero problema de nuestro CA a la hora de encontrar el límite entre infracciones y delitos, según nuestro análisis la conducta descripta por el artículo 863 solo se encuentra tipificada si se actúa con dolo simple pero se agrega con esta última opinión del Dr. Bonzón, la posibilidad de que aún actuando dolosamente la acción pueda ser considerada una infracción y no un delito.

El mismo magistrado, para intentar echar luz sobre este tema, señala que para determinar si el acto u omisión imputado es delito o infracción aduanera, debe analizarse cada caso concreto, poniéndose énfasis en la forma o modo en que se haya intentado el ingreso o egreso ilegal de mercaderías por vía de equipaje y no como muchas veces ocurre, en la cantidad, calidad o valor de la misma.

En nuestra opinión este grado de discrecionalidad en la aplicación de la norma, genera una inseguridad jurídica que debería evitarse. La forma de evitar tal situación será indudablemente a través de la modificación del CA de forma tal que se logre un marco jurídico claro y de aplicación inequívoca.

DEL ARTÍCULO 864 DEL CODIGO ADUANERO

Artículo 864.- Será reprimido con prisión de 6 meses a 8 años el que:

a) importare o exportare mercadería en horas o por lugares no habilitados al efecto, la desviare de la rutas señaladas para la importación o la exportación o de cualquier modo la sustrajere al control que corresponde ejercer la servicio aduanero sobre tales actos;

b) realizare cualquier acción u omisión que impidiere o dificultare el control del servicio aduanero con el propósito de someter a la mercadería a un tratamiento aduanero o fiscal distinto al que correspondiere, a los fines de su importación o de su exportación;

c) presentare ante el servicio aduanero una autorización especial, una licencia arancelaria o una certificación expedida contraviniendo las disposiciones legales específicas que regularen su otorgamiento, destinada a obtener respecto de mercadería que se importare o se exportare, un tratamiento aduanero o fiscal más favorable al que correspondiere;

d) ocultare disimulare, sustituyere o desviare, total o parcialmente, mercadería sometida o que debiere someterse a control aduanero, con motivo de su importación o de su exportación;

e) simulare ante el servicio aduanero, total o parcialmente, una operación o una destinación aduaneras de importación o de exportación, con la finalidad de obtener un beneficio económico.

Si ya habíamos logrado expresar la complejidad en la determinación del límite entre infracción y delito a la luz de la redacción del artículo 863 del CA, vemos como aumenta la dificultad cuando analizamos el artículo 864 del mismo texto legal.

En general la doctrina ha dicho que este artículo ha efectuado una enumeración de supuestos; como por ejemplo:..."importar o exportar mercadería en horas o en lugares no habilitados....., sometiendo a la mercadería a un tratamiento indebido....., ocultar o disimular, etc.....", en los que solo se requiere la existencia de mera intención (dolo eventual).

Disentimos con esta definición en lo referente al inciso a), toda vez que observamos que la acción típica no requiere para su comisión más que la mera materialidad para configurar la acción descripta en este inciso. Sin que se limite a ninguna forma de culpabilidad específica.

Con relación al resto de los incisos, coincidimos en el encuadramiento ut supra señalado ya que:

• El inciso b) habla de un propósito o intención, lo que denota una forma de dolo.

• El inciso c) describe una conducta en la que la voluntad del sujeto sea la de obtener un beneficio fiscal o aduanero, por lo tanto su voluntad debe probarse exigiendo así que la conducta sea dolosa para quedar encuadrada.

• El inciso d) claramente describe la conducta típica a través de los verbos ocultare disimulare, sustituyere o desviare, acciones que requieren la voluntad antijurídica.

• Finalmente el inciso e) al hablar de una simulación intencional, deja clara la necesidad de probar la conducta dolosa para encuadrar la acción como antijurídica.

Podemos avalar nuestra teoría, con lo dicho por el Dr. Juan Carlos Bonzón en su obra Diferenciación entre Delitos e Infraccione Aduaneras. Similitud de Tratamiento Tributario cuando señala que “es imposible amalgamar con la actual redacción del artículo citado lo referente a la responsabilidad de todas las infracciones aduaneras, ya que conforman un grupo heterogéneo de ilícitos, que requieren distintas clases de culpabilidad”

El mismo autor en una publicación de la Revista de Estudios Aduaneros, titulado “Concurso de Delitos Aduaneros e Infracciones” señala que por lo tanto, la declaración inexacta dolosa efectuada para “someter a la mercadería a un tratamiento aduanero o fiscal distinto al que correspondiere”, configurara delito (artículo 864 inciso b) CA), y cuando no tuviere esa finalidad encuadraría en la figura infraccional del artículo 954.

Pero esta doctrina no es pacífica, ya que el Dr. Vidal Albarracín, en una publicación de la revista El Derecho, titulado “Criterio diferenciador entre delitos e infracciones aduaneras y de estas entre sí”, sostiene que cuando el dolo recibe cierto respaldo sea documental –mentira documentada-, o de otra índole ( como por ejemplo una valija con doble fondo en el equipaje), vale decir si la acción asume entidad para al menos dificultar el control aduanero, el hecho deja de ser infracción y adquiere categoría de delito”

Y receptando de algún modo todas estas vertientes doctrinarias podríamos intentar echar algo de luz al tema señalando que parece estar siempre en juego la medida en que se atenta contra el bien jurídico tutelado, que en este caso es el control aduanero, de forma tal que si la conducta ilícita reviste una gravedad tal que compromete la posibilidad de realizar el control aduanero, requiriendo por parte de la Administración Nacional de Aduanas (ANA) un esfuerzo y pesquisa más allá de lo razonable para detectarlo, estaríamos frente a una figura delictual, donde resulta indudable el dolo por parte del infractor en el esfuerzo realizado para evadir el control aduanero.

Sin embargo, si el accionar contrario al derecho positivo, resulta de fácil detección por parte de ANA, a través de los controles que podríamos denominar rutinarios o normales al ingreso de mercadería, podríamos pensar en la ausencia de dolo y considerar la acción una infracción.

EL DELITO DE CONRABANDO Y LA EVASIÓN FISCAL

Adicionalmente, el complejo artículo 864 del CA nos introduce en otro tema controvertido, que es la relación entre el delito de contrabando y la evasión tributaria, se da con mayor prevalencia en su inciso b), por su ambigua redacción que determina “ … con el propósito de someter a la mercadería a un tratamiento aduanero o fiscal distinto al que correspondiere …” Al respecto, existen dos teorías sobre qué debe entenderse por “tratamiento fiscal”, una amplia que comprende todos los tributos aduaneros o no (conforme la Cámara Nacional de Casación Penal, Sala I en la causa “REQUIERE, Jorge D.” del 18/12/2002 y Sala III en la causa “ZENQUEL, Juan registro 105/1998); y la otra restringida por la cual debe entenderse que solo se refiere a los tributos aduaneros (conforme la Cámara Nacional de Casación Penal, sala IV en la causa MACRI, Francisco y otro, causa 1378, E.D. t. 167 página 567).

En nuestra opinión, y dado que no podemos distinguir allí donde el legislador no distingue, consideramos que la correcta interpretación es la llamada amplia.

Nuestra teoría es abonada por el artículo 11 del Decreto 618/97, que determina:

Art. 11.- Constituyen aduanas las distintas oficinas que, dentro de la competencia que se les hubiere asignado, ejerzan las funciones de aplicación de la legislación relativa a la importación y exportación de mercadería, en especial las de percepción y fiscalización de las rentas públicas producidas por los derechos y demás tributos con que las operaciones de importación y exportación se hallan gravadas y las de control del tráfico internacional de mercadería.

Vemos que una de las funciones de la ANA es proteger la percepción de tributos que pudieran gravar las operaciones de importación y exportación.

Y como ya analizamos en el presente trabajo la alusión del inciso b) del artículo 864 del CA al perjuicio fiscal, podemos afirmar que el control aduanero tiene fines fiscales tendientes a la percepción de tributos aduaneros y no aduaneros.

Esta postura fue sostenida por la Suprema Corte de Justicia de la Nación cuando sentenció por mayoría que, encontrándose probado que el imputado intentó eludir el control aduanero al ingresar las mercaderías (…) desde la zona indicada por la ley 19640 de Tierra del Fuego, debía responder por el delito de contrabando sin que quepa analizar si se trata de efectos importados o de industria nacional, atento a que en este caso se adeudarían impuestos internos al consumo.

Esto nos introduce en un nuevo problema, el concurso entre el CA y la Ley Penal Tributaria. Generando un verdadero problema de competencia, de posibilidad de doble juzgamiento y de escándalo jurídico.

Repasaremos ahora dos artículos del CA

Artículo 913.- Salvo disposición especial en contrario, cuando un mismo hecho configurare simultáneamente una infracción aduanera y un delito, se impondrán las penas previstas para el delito.

Artículo 914.- Cuando concurrieren varios hechos que configuraren independientemente una infracción aduanera y un delito, se impondrán separadamente las previstas para cada uno de ellos.

Y sumemos ahora algunos postulados de la Ley Penal Tributaria

ARTICULO 1º — Será reprimido con prisión de dos (2) a seis (6) años el obligado que mediante declaraciones engañosas, ocultaciones maliciosas o cualquier otro ardid o engaño, sea por acción o por omisión, evadiere total o parcialmente el pago de tributos al fisco nacional, al fisco provincial o a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, siempre que el monto evadido excediere la suma de cuatrocientos mil pesos ($400.000) por cada tributo y por cada ejercicio anual, aun cuando se tratare de un tributo instantáneo o de período fiscal inferior a un (1) año.

De acuerdo con el análisis del CA que veníamos desarrollando, el inciso b) del artículo 864 reprime con prisión de 6 meses a 8 años a quienes “… con el propósito de someter a la mercadería a un tratamiento aduanero o fiscal distinto al que correspondiere…” realicen cualquier acción u omisión. Acción reprimida por los artículos 1° y 2° de la Ley 24769 solo que variando las penas de acuerdo a la causal objetiva de punibilidad, estableciendo la misma en cuatrocientos mil pesos para la evasión simple y en cuatro millones para el caso de evasión agravada, conducta que se encuentra reprimida con prisión de 3 años y 6 meses a 9 años.

Pensemos las opciones que pueden darse ante un sujeto que introduce al país mercadería, sometiéndola a un tratamiento aduanero diferente al que le corresponde, importando esto un menor pago de tributos.

¿CONCURSO REAL O IDEAL?

El primer problema será determinar si estamos frente a una situación que encuadrará en la definición de concurso real o ideal, en este sentido repasemos rápidamente la diferencia entre uno y otro:

El quid del problema consiste en determinar que figura legal se aplica, o si bien se aplican ambas, mediante el desarrollo de la teoría del concurso de leyes (real o ideal), o del llamado concurso aparente o impropio, recodando que en el primer caso las normas en crisis no se excluyen, mientras que en el segundo, una de ellas desplaza a las restantes.

En derecho penal, se conoce como concurso real a la pluralidad de actos en una misma sentencia. En el concurso real, cuando un agente, buscando un determinado resultado, ejecuta diversas acciones, cada una de ellas un distinto tipo penal, las penas de cada uno de estos delitos pueden unificarse.

En nuestro caso, estaríamos en presencia de esta figura si un sujeto decide a fin de pagar menores tasas aduaneras declarar la mercadería que importa de forma incorrecta y como consecuencia de esto además paga menos impuestos internos, menos I.V.A. y menos Impuesto a las Ganancias. El sujeto ha cometido por lo menos dos tipos penales uno reprimido por el artículo 864 del CA y otro reprimido por la Ley 11683 y de superar la cifra evadida los pesos cuatrocientos mil también tipificado en la Ley 24769.

El concurso real tiene dos particularidades:

• Las penas de los tipos penales se acumulan de la siguiente forma: Se suman las penas para cada delito no pudiendo superar ésta el triple de la pena por el delito más grave.

• Debe haberse descartado la unidad de acción. Es decir, cada acción típica y antijurídica debe poder sostenerse por sí sola, y no depender una de la otra.

En tanto se conoce como concurso ideal cuando con una sola acción se cometen varios tipos delictivos homogéneos. Podríamos decir que se da una aparente unidad de acción y pluralidad de delitos.

En nuestro caso, estaríamos en presencia de esta figura si un sujeto decide a fin de introducir en territorio aduanero mercadería prohibida, declarar la mercadería que importa de forma incorrecta y como consecuencia de esto además paga menos derechos aduaneros, impuestos internos, IVA e impuesto a las ganancias.

Su conducta será reprimida por los mismos artículos que el caso anterior, aunque se ve más clara la figura en los supuestos de contrabando agravado que sanciona el artículo 865 al que nos referiremos seguidamente, más concretamente en su inciso g); pero el delito fiscal aparecerá como una consecuencia no necesariamente buscada; pese a lo cual se encontrará reprimido por la ley 11683 y en el caso de mediar ardid o engaño en la evasión fiscal también por la ley 24769.

Lo que en definitiva vemos es que habrá unidad de hecho, cuando la actuación corresponda a una misma manifestación de voluntad y sea valorada unitariamente en un tipo penal. Sin embargo, esta unidad de hecho, para integrar el presupuesto voluntario del concurso ideal tiene que dar lugar a la realización de varios tipos delictivos (uno introducir mercadería prohibida en territorio nacional y otro evasión fiscal), por lo que el hecho voluntario único debe abarcar pluralidad de fines.

Es interesante la opinión de la Dra. Catalina García Vizcaíno cuando se pronunció en la causa Sanatorios Asoc S.A y Fundación SASA para la Salud c/ A.N.A. , opinó que “en caso de condena podría darse la hipótesis de concurso real (art. 914 del CA) sin aplicación de la absorción jurídica del concurso ideal (art, 913) ya que las infracciones de los arts. 965 y 966 sancionan trasgresiones posteriores a la importación ya sea lícita o ilícita, por lo que no se daría el doble juzgamiento de una conducta única. Por ello y en base a al doctrina de la prejudicialidad, propició declarar la competencia del Tribunal y suspender el trámite de apelación hasta contar con una decisión judicial firme.

¿DOBLE JUZGAMIENTO?

Entonces si la conducta antijurídica es considerada un delito por el CA, debemos entender que todo el trámite deberá ser ventilado ante la justicia penal quien deberá decidir la pena entre la mayor que corresponda por aplicación del CA y la ley 24769, y adicionalmente el sujeto podrá recibir una sanción administrativa sustentada en la ley 11.683.

Si entendemos que existe concurso ideal, por ser un mismo hecho, será de aplicación lo establecido en el artículo 54 del Código Penal (CP):

ARTICULO 54.- Cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal, se aplicará solamente la que fijare pena mayor.

Aunque esta certeza generará un problema de competencias en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires como se verá más adelante.

Pero si la conducta es considerada infracción como ya fuera analizado previamente, debido a la deficiente redacción del artículo 863 y 864 ante la figura de contrabando se levantan voces en que habrá que analizar caso por caso para determinar si se trata de una infracción o de un delito, en tal caso el sujeto podría ser sancionado en sede administrativa de ANA por la infracción aduanera (teniendo como opción habilitada el recurso ante el TFN), podrá ser sancionado por la DGI en virtud a los incumplimientos que sanciona la ley 11.683 (en este caso con todos los recursos previstos por el artículo 76 del ordenamiento legal) y adicionalmente y de superar la condición objetiva de punibilidad ser denunciado en sede penal de conformidad con lo establecido por al Ley 24769.

CONTRABANDO AGRAVADO

Artículo 865.- Se impondrá prisión de 2 a 10 años en cualquiera de los supuestos previstos en los arts. 863 y 864 cuando:

a) Intervinieren en el hecho tres o más personas en calidad de autor, instigador o cómplice;

b) Interviniere en el hecho en calidad de autor, instigador o cómplice un funcionario o empleado público en ejercicio o en ocasión de sus funciones o con abuso de su cargo;

c) Interviene en el hecho en calidad de autor, instigador o cómplice un funcionario o empleado del servicio aduanero o un integrante de las fuerzas de seguridad a las que este código les confiere la función de autoridad de prevención de los delitos aduaneros;

d) Se cometiere mediante violencia física o moral en las personas fuerza sobre las cosas o la Comisión de otro delito o su tentativa;

e) Se realizare empleando un medio de transporte aéreo, que se apartare de las rutas autorizadas o aterrizare en lugares clandestinos o no habilitados por el servicio aduanero para el tráfico de mercadería;

f) Se cometiere mediante la presentación ante el servicio aduanero de documentos adulterados o falsos, necesarios para cumplimentar la operación aduanera;

g) Se tratare de mercadería cuya importación o exportación estuviere sujeta a una prohibición absoluta;

h) Se tratare de sustancias o elementos no comprendidos en el art. 866 que por su naturaleza, cantidad o características pudieren afectar la salud pública.
(Texto según Ley 23353, B.O. 10-09-86).

El artículo 865 del CA, tipifica las conductas agravadas de contrabando.

Ha existido un pronunciamiento en cuanto al alcance de la ley 22.415 que nos interesa recordar:

“El texto del artículo 947 del Código Aduanero es claro en cuanto a que sólo establece -en lo que aquí interesa- el trato como infracción de contrabando menor respecto de la figura del inciso "g" del artículo 865 de ese cuerpo legal, y ninguna de sus palabras permite extenderlo válidamente a los demás supuestos de contrabando agravado que esa norma contempla.

Estimo, además, que el significado que surge de la letra de dicha disposición coincide con la intención del legislador.

Así lo pienso pues ya en su redacción original el citado artículo 947 asimiló la figura de contrabando menor a sólo dos supuestos de contrabando agravado: los contemplados en los incisos "a" y "h" del artículo 865. Y según se expresó en la exposición de motivos de la ley 22.415,

"El fundamento por el cual se limitó el tratamiento de excepción a esos dos supuestos es que en ellos la agravación cede o se neutraliza frente a su insignificancia económica. Por el contrario, en las otras hipótesis calificantes, dado que ninguna incidencia corresponde asignarle a la entidad económica de lo contrabandeado no es del caso otorgarle un tratamiento más benigno, ya que contienen otros fundamentos de agravación que no residen en el aspecto económico" ("Anales de Legislación Argentina", 1981, Tomo XLI-A, página 1468)”.

Más allá de esta aclaración y con relación a la figura de contrabando agravado que tipifica el artículo 865 del CA, entendemos que se repite el problema de competencia relacionado con el correcto encuadramiento y la superposición o no, de acuerdo con la postura que se tome con relación a la significación de “encuadre fiscal” con las leyes 11.683 y en especial con la 24769.

A pesar del siguiente análisis, debemos puntualizar que basándonos en que dentro del ámbito territorial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, por los delitos de la ley 24.769 tienen competencia los tribunales en lo Penal Tributario en la etapa de instrucción, y por los delitos aduaneros la instrucción está a cargo del Fuero Penal Económico, nos hace reflexionar sobre la realidad del concurso ideal entre la figura de evasión tributaria y el delito de contrabando, dado que se configuran distintos hechos, la evasión fiscal se materializa a través de la presentación ante la AFIP de una declaración ardidosa, en tanto en el contrabando el delito se materializa ante la importación o exportación por la que se ha burlado el control aduanero.

Pero como en los hechos cotidianos podemos verificar casos en los que como consecuencia de la presentación de una declaración ante ANA ardidosa se paguen menores tributos no aduaneros, entonces pese al problema de competencia recién planteado, verificamos una clara situación de concurso ideal, es que consideramos pertinente realizar la siguiente comparación; por la ya comentada aplicación del artículo 54 de Código Penal.

Por otro lado, importante doctrina ha señalado que a partir de un mismo hecho, la solicitud de destinación de importación de la mercadería, podrían violarse al menos dos disposiciones penales, una el delito de contrabando, y otra, el delito de evasión; o alternativamente, dependiendo de la cuantificación del perjuicio fiscal, un delito, contrabando menor y defraudación tributaria. Como en este caso “el hecho imponible de los impuestos al consumo y de los gravámenes adunaros es el mismo, la destinación de importación a consumo, la misma acción dirigida a violar una disposición legal que establece el pago del gravamen aduanero, violará al mismo tiempo, la disposición legal que establezca el pago del impuesto al consumo de que se trate” En estas hipótesis existe unidad de hecho o de acción, por lo cual cabe destacar, en principio, la presencia de un concurso real de delitos o de un delito continuado, porque no se aprecia que pueda haber dos o más hechos. En cambio, “la aplicación de una norma no importa necesariamente la exclusión de la otra, porque el objeto jurídico protegido de ambas es distinto; mientras una, la que tipifica la evasión, tiende a proteger la hacienda pública, la otra, la que tipifica el contrabando, protege las facultades de control propias de las aduanas.

Como justificaremos más adelante, entendemos que la aplicación del artículo 54 de CP es insoslayable en el particular porque no puede eludirse ninguno de los principios del derecho penal, al reprimir delitos aduaneros ni tributarios.

Hacemos referencia a los siguientes supuestos
Código Aduanero Ley Penal Tributaria
Se impondrá prisión de 2 a 10 años en cualquiera de los supuestos previstos en los arts. 863 y 864 cuando (recodemos que dentro de las previsiones del artículo 864 se encuentra realizare cualquier acción u omisión que impidiere o dificultare el control del servicio aduanero con el propósito de someter a la mercadería a un tratamiento aduanero o fiscal distinto al que correspondiere, a los fines de su importación o de su exportación;)
f) se cometiere mediante la presentación ante el servicio aduanero de documentos adulterados o falsos, necesarios para cumplimentar la operación aduanera ARTICULO 11. — Será reprimido con prisión de dos (2) a seis (6) años el que mediante registraciones o comprobantes falsos o cualquier otro ardid o engaño, simulare el pago total o parcial de obligaciones tributarias o de recursos de la seguridad social nacional, provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, o derivadas de la aplicación de sanciones pecuniarias, sean obligaciones propias o de terceros
a) Intervinieren en el hecho tres o más personas en calidad de autor, instigador o cómplice; ARTICULO 15. - El que a sabiendas:
b) Concurriere con dos o más personas para la comisión de alguno de los delitos tipificados en esta ley, será reprimido con un mínimo de CUATRO (4) años de prisión.
c) Formare parte de una organización o asociación compuesta por tres o más personas que habitualmente esté destinada a cometer cualquiera de los delitos tipificados en la presente ley, será reprimido con prisión de TRES (3) años y SEIS (6) meses a DIEZ (10) años. Si resultare ser jefe u organizador, la pena mínima se elevará a CINCO (5) años de prisión.
f) Se cometiere mediante la presentación ante el servicio aduanero de documentos adulterados o falsos, necesarios para cumplimentar la operación aduanera;
Y el propósito perseguido fuera el aprovechamiento indebido de reintegros. ARTICULO 3° — Será reprimido con prisión de tres (3) años y seis (6) meses a nueve (9) años el obligado que mediante declaraciones engañosas, ocultaciones maliciosas o cualquier otro ardid o engaño, se aprovechare indebidamente de reintegros, recuperos, devoluciones o cualquier otro subsidio nacional, provincial, o correspondiente a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires de naturaleza tributaria siempre que el monto de lo percibido supere la suma de cuatrocientos mil pesos ($400.000) en un ejercicio anual.
ARTICULO 4° — Será reprimido con prisión de uno (1) a seis (6) años el que mediante declaraciones engañosas, ocultaciones maliciosas o cualquier otro ardid o engaño, sea por acción o por omisión, obtuviere un reconocimiento, certificación o autorización para gozar de una exención, desgravación, diferimiento, liberación, reducción, reintegro, recupero o devolución tributaria al fisco nacional, provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Gran parte del problema, a fin de considerar la posibilidad de aplicar normas diferentes al CA, para reprimir los delitos previstos en dicho código, se vinculan con el correcto encuadre de cuál es la Naturaleza Jurídica de los ilícitos Aduaneros.

En este sentido, importante doctrina ha señalado que “Fácil es deducir que las infracciones aduaneras forman parte de ese llamado “derecho penal económico”, más precisamente de la rama del mismo clasificad como “Derecho Penal Aduanero”. Pero las mismas, configuran dentro de éste, una subclasificación que podría llamarse “Derecho infraccional aduanero”, configurativo de un cuerpo normativo especial, de características cualitativa y cuantitativas diferentes de la previstas como delitos aduaneros"

Nos permitimos disentir con tan calificada opinión, en cuanto consideramos que toda aplicación de una pena debe ser considerada de Naturaleza Jurídica Penal, independientemente del Código de Fondo o ley que prevea dicha sanción.

Nuestra postura se basa en importantes antecedentes, por un lado en materia tributaria, no existen dudas a la fecha que los regímenes represivos tributarios tienen su raigambre jurídica en el Derecho Penal común y le son aplicables todos los principios de ésta rama del Derecho. En este sentido tanto la doctrina como la jurisprudencia son totalmente pacíficas.

Para echar más luz sobre el particular nos interesa citar al Español Saenz de Bujanda, quien con su modo sencillo y didáctico nos muestra el camino en la siguiente afirmación “la discusión es estéril, dado que las infracciones tributarias (en nuestro análisis, podemos trocar tributarias por aduaneras –sic-) acarrean SANCIONES PENALES, por ende deben aplicarse TODOS LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL”

Naturalmente debemos considerar ahora si una infracción aduanera acarrea realmente una sanción penal. Y vemos que la respuesta es afirmativa si tenemos en cuenta como definición de pena, que PENA, es el castigo que prevé el orden legal al que lesione un bien del que disfruta la comunidad, imponiéndole un sacrificio con finalidad correctora.

Consideramos que el control aduanero ES UN BIEN DEL QUE DISFRUTA LA COMUNIDAD, por lo tanto creemos que la definición habitual de pena es aplicable a las sanciones previstas por el CA, y la consecuencia directa de esta afirmación es que todos los principios del Derecho Penal deben ser respetados a la hora de aplicar las sanciones a las que estamos haciendo referencia.

En este orden de ideas, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha abordado el particular en la causa USANDIZAGA, PERRONE, JULIARENA SRL, con sentencia el 15 de octubre de 1981, en ese importante fallo podemos leer:

• Que si bien en Fallos: 198:214 esta Corte consideró que la infracción del agente de retención que mantiene en su poder impuestos retenidos vencido el plazo para su ingreso se configura por simple omisión, con posterioridad –Fallos: 271:297– reviso dicho criterio sosteniendo que “... no basta la mera comprobación de la situación objetiva en que se encuentra el agente de retención, sino que es menester la concurrencia del elemento subjetivo” en relación con “... el principio fundamental de que sólo puede ser reprimido quien sea culpable, es decir, aquél a quien la acción punible pueda serle atribuida tanto objetiva como subjetivamente” (en igual sentido: Fallos: 282:193; 284:42; 289: 336; 290:202; 292:195).

• Que de ello es así toda vez que las infracciones y sanciones tributarias integran el derecho penal especial y le son aplicables las disposiciones generales del Código Penal, salvo disposición expresa o implícita en contrario (Fallos: 287:74).

• Que, por último, cabe recordar que es concepto indudablemente recibido por el art. 18 de la Constitución Nacional que el derecho penal –en cualquiera de sus ramas– es un sistema riguroso y cerrado, formado por ilicitudes discontinuas, que no tolera ningún tipo de integración por analogía, tendientes a completar los elementos esenciales de las figuras creadas por la ley (Fallos: 301:395).

Qué el CA en su artículo 861 prevé:

ARTICULO 861. – Siempre que no fueren expresa o tácitamente excluidas, son aplicables a esta Sección las disposiciones generales del Código Penal.

Y la sección a la que hacemos referencia, es justamente el capítulo de los Delitos Aduaneros que hemos analizado al comienzo del presente trabajo, donde como hemos visto, no se excluyen las disposiciones generales del Código Penal.

Salvo, que consideremos la ausencia de expreso requisito de dolo en al artículo 864 ya analizado, una exclusión tácita.

Nosotros, consideramos que tal interpretación sería errónea, dada la importancia del voto de la Dra. Carmen M. Argibay en la causa GOMEZ CLAUDIO MARCEL fallos 329:1514 en la que leemos: “Esta postura,…, reduce de manera arbitraria la posibilidad de revisar aspectos de la tipicidad subjetiva, so pretexto de que se trata de cuestiones de hecho. Esta tesis,…, no parece ser cierta, pues una cosa es el raciocinio para obtener evidencias de las constancias causídicas, y otra la operación deductiva, a partir de estos fenómenos comprobados, para discernir el grado de conocimiento y voluntad delictiva.”

La consecuencia directa de nuestra postura es que, de no demostrar la aduana el dolo, no podría considerarse delito el hecho de infringir la letra del CA, y de no demostrarse otra forma de culpabilidad, dichas acciones no podrían ser sancionadas.

CONCLUSIÓN FINAL

En primer lugar debemos reflexionar sobre la falta de especificación en la tipificación del delito establecido por el artículo 863 del CA y destacar las graves consecuencias que esto tiene para los habitantes de la Nación Argentina, de forma tal que existen fallos en los que conductas aparente tipificadas en el artículo bajo análisis no son consideradas delitos por los jueces intervinientes debido a que pese a haberse probado el ardid por parte del imputado, consideran que no existe el dolo que configura la causal subjetiva de punibilidad.

En nuestra opinión, tan alto grado de discrecionalidad, afecta la seguridad jurídica y el derecho a defensa de los sujetos y solo puede ser revertido con la modificación del CA, logrando una redacción clara e inequívoca de la configuración del delito en él reprimido.

En cuanto al artículo 864, hemos analizado en primer término su inciso a) y hemos criticado la configuración del delito a través de la mera materialidad. Más adelante en nuestro trabajo hemos analizado y explicado por qué a nuestro entender los principios del Derecho Penal deben aplicarse a todo el régimen infraccional aduanero, y nos negamos a interpretar que este inciso contiene una excepción tácita a su aplicación. Por lo tanto creemos firmemente que para que resulte delictual la conducta del inciso de marras deberá la ANA demostrar la causal subjetiva de punibilidad siendo el dolo el elemento del tipo que califique la conducta. En tanto, de existir otra forma de culpabilidad, creemos que la misma debe ser considerada una infracción.

Propiciamos en este sentido la modificación del CA en lo atinente a la responsabilidad de todos los delitos aduaneros, de forma tal que para su configuración se requiera una única forma de culpabilidad y que ésta sea el DOLO SIMPLE.

De hecho, y como fuera señalado en el trabajo en la actual interpretación jurisprudencial que podemos seguir a través de distintos fallos, apreciamos que parecería resultar delito la acción que requiere por parte de la ANA un esfuerzo más allá de lo razonable para su detección, y contravención la acción que el mismo órgano de control pueda detectar con controles rutinarios, una vez más debemos criticar aquí la discrecionalidad que detectamos en la aplicación del Código, situación que debe ser remediada a través de una redacción adecuada que otorgue la seguridad jurídica necesaria.

Otro de los grandes temas que hemos abordado, es el alcance del inciso b) del artículo 864 del CA, en cuanto al término “tratamiento fiscal” y si tal definición legal se refiere a los tributos aduaneros o si por el contrario comprende los no aduaneros.

En nuestra opinión, basada tanto en el propio texto del Código, como en el Decreto 618/97 y apoyados en importantes opiniones doctrinarias, sostenemos que el alcance es tanto para los tributos aduaneros como para los no aduaneros.

Esta certeza nos ha introducido en un nuevo problema que es la posible aplicación de la Ley 24769 vinculada con delitos aduaneros. En este punto hemos concluido que dado que puede darse una clara situación de concurso ideal, por ejemplo en el supuesto que un sujeto presente ante ANA en forma dolosa una declaración jurada falsa a fin de pagar menores impuestos no aduaneros, es que sostenemos la posibilidad que deba aplicarse el artículo 54 del CP entre las penas establecidas por el CA y la Ley Penal Tributaria.

Terminamos nuestro trabajo analizando como fuera reseñado en esta conclusión final, la posibilidad de que existan delitos aduaneros pese a la ausencia de dolo en el accionar.

Basándonos en importante doctrina, relevantes fallos y una firme convicción, consideramos que no puede ser considerado delito aduanero un accionar contrario a lo normado, si dicho accionar no se encuentra acompañado de la voluntad delictiva.

Pensamos en consecuencia que la modificación del CA es necesaria, que dicha modificación debería realizarse en forma urgente, dados los problemas que su actual redacción a suscitado en todo este tiempo y que esa modificación debería contemplar todos los aspectos aquí esbozados.