La Sala II de la Cámara de Casación Penal declaró, por mayoría, la inconstitucionalidad de la norma contenida en el art. 872 del Código Aduanero que equipara la pena de la tentativa a la del delito consumado (cf. Ortuño Savedra, Fabiana Nair s/recurso de casación, reg. 19.956). El voto que encabeza la mayoría comienza a analizar el tema con una cita de doctrina que se refiere al delito de contrabando como de resultado y dice que éste consiste en impedir o dificultar el ejercicio de las funciones del servicio aduanero respecto del control sobre las importaciones y las exportaciones Es decir se parte de que el delito de contrabando es de resultado y, entonces, la tentativa de esta clase de delitos debe ser menos grave que la consumación.

El razonamiento anterior contiene un error conceptual, el delito de contrabando no es de resultado. Son delitos de resultado aquellos en que se produce una modificación definitiva sobre un objeto de bien jurídico. La doctrina es clara en este punto:

El resultado típico debe distinguirse del menoscabo del bien jurídico protegido. El primero supone la lesión o puesta en peligro del objeto material separable de la acción en una dimensión espacial y temporal, mientras que la lesión del bien jurídico afecta a la relación de la acción típica con la pretensión de respeto que posee el valor protegido por la disposición penal. También los delitos de actividad contienen, pues, una lesión al bien jurídico.”

A lo que cabe agregar que también las tentativas suponen una lesión al bien jurídico, que normalmente se identifica con el riesgo, lo que no hay es un resultado y no puede haberlo si el delito consumado no exige un resultado.

Se podría decir que esta es una mera discusión lingüística, pues las tentativas son menos disvaliosas que los delitos consumados, sean o no éstos de resultado. Pero no es tan simple, pues el argumento lleva a sostener que los delitos de resultado siempre deben ser considerados más graves que los de peligro. Pero si ambos significan lesiones al bien jurídico aquella conclusión no se sigue necesariamente.

Esto pone en duda el argumento de que el principio de lesividad distingue en gravedad o disvalor entre producción de un resultado material como afectación máxima o mayor del mismo y la creación de un peligro como afectación menos grave. Es decir, podría ser correcto distinguir internamente dentro del principio en cuestión la existencia de resultado y la de peligro, pero no creo correcto, y del argumento del fallo no se sigue, que sea más grave la lesión material que la puesta en riesgo. Cumplida cualquiera de ambas formas de afectación se respeta el principio de lesividad y esto es todo lo que este principio puede decir.

En conclusión, el argumento del principio de lesividad no demuestra que la tentativa debe ser, necesariamente, castigada con una escala menor que el delito consumado.

De lo contrario deberíamos revisar todas las normas penales y castigar, necesariamente, con menor severidad los delitos de peligro, de actividad y aquellos en que el bien jurídico no sea susceptible de “corporizarse” en objetos materiales. Esto no parece razonable.

Así la primera conclusión del voto, de que es menos grave la tentativa que la consumación, se base en dos conceptos que no parecen tener respaldo:

1. Que el delito de contrabando es de resultado.
2. Que el principio de lesividad distingue internamente, en su gravedad, entre delitos de resultado y todos los demás que impliquen alguna forma de lesión al bien jurídico que no consista en la producción de un resultado.

Luego se fundamenta la distinción en el principio de culpabilidad. En el mismo voto se considera que este principio, con cita de Roxin, tiene como función limitar sanciones jurídico-penales e impedir que por razones de prevención general o especial se abuse de la pena.

Esto supone que la equiparación del código aduanero es por razones de prevención general. Para evitar que otros posibles autores no comiencen la ejecución del contrabando amenazándolos con la misma pena del delito consumado.

Sin embargo, esta es una suposición pues no lo fundamenta. Este argumento debería afirmarse en otro previo que consistiría en decir que la escala penal equiparada sobrepasa el marco de uso adecuado de la prevención general en el marco del contenido retributivo de la pena. Este otro argumento tampoco aparece.

Luego se recurre al juego armónico de estos principios (lesividad y culpabilidad) en un Estado Democrático de Derecho, por lo que resulta evidente que el hecho tentado provoca un conflicto de menor entidad que amerita una respuesta punitiva menor, lo cual apunta al principio de proporcionalidad.

Este argumento es fuerte desde el punto de vista emotivo, pues dice que es peor romper el vaso que intentar romperlo. Pero los principios antes analizados no permiten extraer esta conclusión y el Estado de Derecho per se no dice nada acerca de si la protección frente a las puestas en peligro, de bienes jurídicos inmateriales o ataques a bienes jurídicos colectivos, como el que se protege con las normas sobre contrabando, no merezcan el mismo nivel de protección punitiva que los delitos de resultado, como el daño del ejemplo del vaso. Cuando no se trata de delitos de resultado, el resultado no es referencia para la punición de las infracciones normativas.

El fallo termina haciendo lugar a la inconstitucionalidad del art. 872 del CA y devuelve la causa para que se fije la nueva sanción que corresponda. Esto quiere decir que rige la norma del art. 44 del CP, por aplicación supletoria del Código Penal.

Esta conclusión, para el caso tratado la resolución adoptada no significa que deba, necesariamente, variar la pena a imponerse, pues la impuesta en el fallo casado entra en el marco reducido de la tentativa del código penal. Todo se limitará a una cuestión de determinación de la pena, aunque dentro de una nueva escala penal propia de la tentativa según la regla del art. 44 del Código Penal.

Una cuestión diferente es el resultado del fallo al nivel de las consecuencias prácticas generales, en este aspecto considero que hay tres posibles consecuencias:

a. Que los jueces sigan aplicando el art. 872 debido a que subsiste el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación “Senseve Aguilera” (310: 495) y el propio “B., Lidia Susana y otra s/causa Nº 6979” del 23 de marzo de 2010 (del cual los votos que conforman la mayoría en Casación sólo atienden al voto en disidencia del Dr. Zaffaroni).

b. Que los jueces dejen de aplicar, a los casos de los delitos contenidos en los arts. 863, 864, 865 y 866, la norma del art. 872 y sigan imponiendo las mismas penas que hasta ahora. Porque, en general no se apartan mucho del mínimo legal que queda dentro de la escala reducida de la tentativa y en general son tentativas acabadas.

c. Que los jueces comiencen a imponer penas reducidas y que los contrabandos terminen en la aplicación de una suspensión del proceso a prueba o en juicios abreviados con penas en suspenso.

Si se sigue la última opción señalada (c) se afectará la política criminal actual acerca de este delito. Es decir, los que intenten cometer un contrabando de estupefacientes y no logren la consumación quedarán, en su mayoría, en libertad.

Mientras que si se siguen las opciones anteriores (a y b) no habría un cambio sustantivo, la mayoría serán condenados a penas de cumplimiento efectivo.

Es importante tener en cuenta que en el fuero en lo Penal Económico el 90 % de los juicios orales y abreviados se refieren al delito de contrabando de estupefacientes. A su vez, los contrabandos de estupefacientes consumados constituyen un porcentaje muy bajo, no más de un 10 %.

Le dejo al lector la elección del criterio, pero esa elección tiene consecuencias en la realidad que deben asumirse.

"Ortuño Savedra Fabiana Fair s/recurso de casación"



La Cámara de Casación declaró inconstitucional el artículo 872 del Código Aduanero, en tanto la norma impone idéntica pena para contrabando consumado que para idéntico delito en grado de tentativa. En un fallo dividido, el Tribunal afirmó que dicho precepto “al igualar situaciones desiguales no logra traspasar el tamiz constitucional”.

La Cámara de Casación Penal, en un fallo dividido, declaró inconstitucional el artículo 872 del Código Aduanero, puesto que la norma prevé las mismas penas para el delito de contrabando consumado que para los casos de tentativa. La decisión fue tomada en una causa por contrabando de estupefacientes y la mayoría fue integrada por los magistrados Ángela Leyes (autora del voto) y Alejandro Slokart. Por su parte, la jueza Ana María Figueroa se pronunció en disidencia.

En particular, la mayoría de la Sala II del Tribunal de Alzada sostuvo que “la norma prevista en el artículo 872 del Código Aduanero, al igualar situaciones desiguales, no logra traspasar el tamiz constitucional y pone en jaque los principios de lesividad, proporcionalidad y culpabilidad”.

“El armónico juego de ellos, preceptos propios de un Estado Democrático de Derecho, no permite otra salida que establecer una diferencia entre la acción de contrabando consumada de la que queda en grado de conato”, pues esta última “no genera el mismo nivel de afectación al bien jurídico que aquel que logró la completa elusión del ejercicio de control que compete al servicio aduanero”, precisaron los vocales que propiciaron la declaración de inconstitucionalidad.

Entre tanto, la jueza Ana María Figueroa se manifestó en forma contraria a la declaración de inconstitucionalidad y afirmó que “la modalidad del delito de contrabando, en los casos más usuales, no permite la diferenciación entre delito tentado y consumado, como ocurre en los otros delitos comunes” por lo que “la equiparación de penas entre el contrabando y su tentativa, que establece dicha norma, no vulnera las garantías que consagra nuestra Carta Magna”.

En la causa, una mujer fue imputada por la comisión del delito de contrabando agravado (de estupefacientes destinados a ser comercializados) en grado de tentativa. La acusada fue condenada por el Tribunal Penal Económico N° 3 a 4 años y 6 meses de prisión efectiva, más una serie de inhabilitaciones. Esta sentencia fue impugnada por la encartada.

La defensa de la mujer planteó diversos cuestionamientos –relativos a la participación de su pupila, la valoración de la prueba y la diferencia entre tentativa inidónea y delito imposible- y solicitó la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 871 y 872 del Código Aduanero, que disponen la aplicación de la misma pena para un delito consumado que para uno tentado. Este último requerimiento, fue fundado en el voto del Ministro Zaffaroni en la causa “Branchessi”.

Primero, en cuanto a la inconstitucionalidad, la Cámara indicó que de los dos artículos cuestionados, el problema se presentaba con el 872, que es el que dispone que “la tentativa de contrabando será reprimida con las mismas penas que corresponden al delito consumado”.

Entonces, “lo que se debe determinar es si esa equiparación en la respuesta penal logra armonizar con los postulados constitucionales”, es decir, “si se puede dar una respuesta punitiva similar ante injustos que alcanzan una disímil entidad lesiva del bien jurídico”, precisó el Tribunal Penal.

Luego, Ledesma y Slokar señalaron que “la Constitución Nacional, principalmente en razón del principio de reserva y de la garantía de autonomía moral de la persona consagrados en el artículo 19, no permite que se imponga una pena a ningún habitante en razón de lo que la persona es, sino únicamente como consecuencia de aquello que dicha persona ha cometido”.

“No puede haber delito que no reconozca como soporte fáctico un conflicto caracterizado esencialmente por la significativa afectación –ya sea por lesión o por peligro concreto- de un bien jurídico”, puntualizaron los jueces, siguiendo el voto de Zaffaroni en “Branchessi”. Sin embargo, “el Estado no busca sólo castigar resultados sino también acciones u omisiones que si bien no causan daño, generan una situación de alta probabilidad en la producción de ese resultado (riesgo)”, aclararon.

Acto seguido, los vocales señalaron que había tres principios constitucionales en juego y que “la norma prevista en el artículo 872 del Código Aduanero, al igualar situaciones desiguales, no logra traspasar el tamiz constitucional y pone en jaque los principios de lesividad, proporcionalidad y culpabilidad”.

“No se puede desconocer que el delito tentado provoca un conflicto de menor entidad que el que provoca uno que alcanza el grado de consumación, y esto no puede generar la misma respuesta punitiva”, enfatizaron después Ángela Ledesma y Alejandro Slokar.

Entre tanto, con relación a los demás planteos de la impugnante –falta de motivación, errónea valoración de la prueba y confusión entre delito imposible y tentativa inidónea- los magistrados se pronunciaron negativamente, rechazando en forma fundada cada cuestionamiento.

Por lo tanto, la mayoría de la Cámara de Casación Penal admitió el planteo de inconstitucionalidad formulado por la mujer condenada y, en consecuencia, anuló la decisión atacada “en orden a la pena impuesta”, haciendo extensivo este efecto con relación a los demás imputados. Los restantes agravios de la recurrente fueron rechazados.