El pasado 2 de agosto de 2013 fue publicado un fallo sobre la inconstitucionalidad de la aplicación de derechos de exportación cuando se trate de destinaciones argentinas al Mercosur. Se trata de la demanda de Dunlop Argentina SA contra la DGA/AFIP con el objetivo de que se declararan inconstitucionales las resoluciones 11/2002 y 35/2002 del Ministerio de Economía de la Nación y se ordenara la devolución de importes pagados en materia de derechos de exportación. El juez de primera instancia rechazó la demanda, la que fue apelada por la firma. La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal Sala IV, el 25/06/13 revocó la sentencia y declaró la inconstitucionalidad de las resoluciones impugnadas.

El fallo completo:

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso administrativo Federal, sala IV Fecha: 25/06/2013 Partes: Dunlop Argentina SA c. EN – DGA Resol. 159/10 y otras (exp. 13289-18371/07 y otros) s/ dirección general de aduanas Publicado en: Checkpoint Hechos La empresa exportadora promovió demanda contra la Dirección General de Aduanas a fin de que se declare la inconstitucionalidad de las Resoluciones 11/2002 y 35/2002 del Ministerio de Economía de la Nación, y se ordene la devolución de los importes abonados en concepto de derechos de exportación. El juez de primera instancia rechazó la demanda, lo que fue apelado por la firma. La Cámara revocó la sentencia y declaró la inconstitucionalidad de las resoluciones impugnadas.

Sumarios 1 – Las Resoluciones 11/2002 y 35/2002 del Ministerio de Economía de la Nación que establecen derechos de exportación sobre operaciones realizadas con países del MERCOSUR, resultan inconstitucionales, ya que no sólo violan en forma directa lo establecido en el preámbulo y arts. 1 y 5 del Tratado de Asunción en cuanto establecen la libre circulación de bienes, sino también la Convención de Viena sobre los Derechos de los Tratados, principalmente los arts. 26 y 27 que prescriben que deben cumplirse de buena fe, y que un Estado no puede invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado.

2ª Instancia. — Buenos Aires, junio 25 de 2013 ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada? El doctor Rogelio W. Vincenti dijo:

1°) Que el señor juez de la anterior instancia rechazó, con costas, la demanda intentada por Dunlop Argentina SA contra la Dirección General de Aduanas-Administración Federal de Ingresos Públicos, a fin de que se dejaran sin efecto las resoluciones (DI ADEZ) 152/10, 153/10, 159/10, 161/10 y se ordenara la devolución de los importes abonados en concepto de derechos de exportación por la suma de U$S 1.969,29. Asimismo, desestimó el planteo de inconstitucionalidad de las resoluciones ME 11/02 y 35/02 (fs. 89/91vta.). Para así decidir, tuvo en cuenta distintos precedente de esta Cámara y de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y en virtud de lo allí decidido, concluyó que la invocación de lo reseñado en el art. 1° del Tratado de Asunción no resultaba suficiente para declarar la inconstitucionalidad de la resolución ME 11/02, pues aquella disposición se trataba de una norma programática que requería de otra norma que reglamentara su ejercicio. A ello agregó que en dichos precedentes se precisó que “…se acepta que el legislador confiera cierta autoridad al Poder Ejecutivo a fin de reglar pormenores de la obligación tributaria, siempre que la política legislativa haya sido claramente establecida y que esta delegación impropia se concreta en el artículo 664 de la ley N° 22.415 que autoriza al Poder Ejecutivo al ejercicio de facultades delegadas…” (fs. 91, último párrafo).

2°) Que Dunlop SA interpuso recurso de apelación a fs. 94, que fue concedido libremente a fs. 95. Puestos los autos en la Oficina, expresó agravios a fs. 98/108, que fueron contestados por el demandado a fs. 110/115vta. A fs. 134 emitió su dictamen el Fiscal General.

3°) Que la apelante señala, en primer término, que el Tratado de Asunción es un convenio internacional con jerarquía constitucional, de carácter obligatorio, vinculante, categórico y operativo, internalizado por ley, por medio del cual el Estado Nacional asumió el compromiso de “desgravación a cero” de los derechos aduaneros entre los Estados parte. En segundo término, refiere que el demandado impuso, por medio de las resoluciones ME 11/02 y 35/02, derechos de exportación intra zona en contravención a lo dispuesto por el citado acuerdo, a la Constitución Nacional y al art. 756 del Código Aduanero. Entre otras cuestiones, menciona que tanto los tribunales ad hoc del Mercosur como esta Cámara han determinado en numerosos fallos la operatividad del Tratado de Asunción, razón por la que pide que se deje sin efecto lo decidido al respecto y se declare la inconstitucionalidad de las resoluciones mencionadas. Cita jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de esta Cámara.

4°) Que, ante todo, corresponde señalar que las cuestiones que el apelante trae a consideración de la alzada ya fueron examinadas y resueltas por ésta Sala, en su actual integración, en las causas “Whirpool Puntana SA (TF 21639-A) c. DGA” y “Champion IBSA c. EN —DGA— RSL 867 y 868/10 (EXP.1328936450/07 y 35221/08) s/ Dirección General de Aduanas” (con primer voto del doctor Duffy), sentencias del 22/11/11 y 13/12/12, respectivamente, en las que se declaró la inconstitucionalidad de las resoluciones ME 11/02 y 35/02 y cuyos términos y conclusiones permiten dar adecuada respuesta a los planteos aquí discutidos.

5°) Que, en esas causas se recordó que la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Cafés La Virginia” (Fallos: 317:1282) —en su voto mayoritario— estableció que el legislador no tiene atribuciones para modificar un tratado por una ley, y si dictara una norma que contradijese un tratado o que dificultara su cumplimiento, ese acto comportaría una trasgresión al principio de la jerarquía de las normas (art. 31 de la CN); por ende, sería un acto constitucionalmente inválido. Así, el Tribunal Supremo concluyó: “(…) el legislador no puede delegar una facultad que no tiene, desde el punto de vista de la legitimidad de una delegación siempre está presente —lo diga la norma delegante en forma expresa o no— esa directiva de que ni una ley ni otra norma de rango inferior puede violar un tratado internacional” “(…) es un principio implícito que todas las facultades que delega el legislador deberán ejercerse respetando los convenios internacionales vigentes” (conf. segundo y tercer párrafo del considerando 10 y primer párrafo del considerando

11). En el mismo sentido, se destacó que el Estado Argentino debía velar por la no violación de un tratado internacional, en la medida en que esa inteligencia emergía claramente de nuestra Constitución Nacional y el citado pronunciamiento ratificó esta posición, al disponer: “(…) la obligación de respetar los convenios internacionales vigentes es una directiva implícitamente contenida en toda delegación legal en atención a la obligación que pesa sobre el órgano legislativo —y sobre todo órgano del Estado argentino— de evitar la transgresión de un tratado internacional” (ver segundo párrafo del considerando

17). A su vez, se destacó que el Alto Tribunal en la causa “Cocchia” (Fallos: 316:2624) dispuso que el ordenamiento jurídico interno no podía contradecir, dificultar u omitir la implementación del Tratado de Asunción. Concordemente con ello, se puso de resalto que resultaba incontrastable que después de la Reforma Constitucional de 1994 era evidente que los Tratados poseían jerarquía superior a las leyes, y lo que ellos establezcan no puede ser violado por normas internas. En este sentido, se advirtió que la Carta. Fundamental en su art. 75, inc. 22, establece: “Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes” y que, además, su inc. 24 contempla expresamente los tratados de integración.

6°) Que, en otro orden de cosas, los fallos citados efectuaron algunas precisiones sobre el Tratado de Asunción, toda vez que la delimitación de su alcance, vigencia, aplicación e interpretación resultaba indispensables, como el caso de autos, a efectos de dilucidar la cuestión en debate. Así, expresaron que el citado Tratado, celebrado el 26 de marzo de 1991, entre la Argentina, Brasil, Uruguay y Paraguay, constituye la base fundamental del Mercosur, habida cuenta que reglamenta las relaciones entre los Estados parte y que el Protocolo de Ouro Preto ratificado por ley 24.560 así lo establecía. Además, se aclaró que dicho instrumento era un acuerdo de integración económica, jurídica y política, de alcance parcial en el marco de la ALADI, adecuado al GATT y encuadrado por las disposiciones de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados. Y que, conforme las obligaciones que creó, se lo denominaba “tratado-ley” en razón de que impartió normas jurídicas generales con poder de vigencia indefinida. Se aclaró que, conforme a ello, los derechos y las obligaciones en él contenidas eran jurídicamente obligatorias para los Estados Partes desde su entrada en vigencia. Por otro lado, se señaló que si bien el Tratado de Asunción, de manera sustancial, resultaba ser un acuerdo marco, en sus Anexos se acordaron políticas específicas y operativas que ponían en jaque esa consideración. A su vez, respecto al carácter programático del Tratado, se puso de resalto que la norma supra-legal establecía un programa a cumplir a través de sus disposiciones. En ese orden de ideas, se detalló que el art. 1° del Tratado determinaba su objetivo esencial ya que buscaba la constitución de un mercado común y para ello establecía la “(…) libre circulación de bienes, servicios y factores productivos entre los países, a través, entre otras, de la eliminación de los derechos aduaneros y restricciones no arancelarias a la circulación de mercaderías y de cualquier otra medida equivalente”. Respecto a lo indicado en el párrafo que antecede, se destacó que la libre circulación económica de las mercaderías conceptualmente implicaba (conforme se desprende del Glosario de Términos Aduaneros Internacionales de la OMA) “mercaderías de la cuales puede disponerse sin restricciones desde el punto de vista de la aduana”. Y que, por otro lado, el citado art. 1° hacía hincapié en “el compromiso de los Estados parte de armonizar sus legislaciones en las áreas pertinentes para lograr el fortalecimiento del proceso de integración” y que esa armonización implicaba efectuar cambios en los ordenamientos nacionales para crear similitud entre ellos y cumplir así el objetivo del Acuerdo. Además, los fallos mencionados en el considerando 30 recordaron lo resuelto por la Sala V del fuero in re: “Biaseflex SACIFI c. DGA— RESOL 1211/98 s/Administración Nacional de Aduanas”, n° 38.462/98, sentencia del 14/9/06, donde si bien la cuestión fáctica no era idéntica al presente se estableció: “Que el argumento expuesto por la demandada no ha sido tenido en cuenta por la señora Juez de la instancia anterior, no obstante que lo mencionó expresamente, y ello es así en la medida en que lo rechazó con fundamento en lo decidido por la Sala IV de este Tribunal en la citada causa “Masel”, sin advertir que lo que allí se trató era que al momento de dictarse el decreto 998/95 se encontraba vigente la ley 24.425 que aprobó el Acuerdo supra citado y que, por tal razón, la norma dictada por el Poder Ejecutivo Nacional no podía ponerse en contradicción con lo internacionalmente convenido y aprobado por la norma legal antes citada sin generar responsabilidad internacional para el Estado. Que, en cambio, en el sub lite se trata de una resolución dictada en el año 1993, es decir, antes de la vigencia de la citada ley y para cuya derogación el Estado Nacional contaba con un plazo de cuatro años, es decir a enero de 1999, por lo que ni sir vigencia hasta el vencimiento de ese plazo ni su aplicación por actos individuales por hechos imponibles nacidos dentro del mismo, podían causar violación alguna de la norma internacional receptada en el derecho interno. El compromiso asumido internacionalmente por el Estado Argentino consistió en una doble obligación: la primera abstenerse de dictar normas que violaran lo convenido y la segunda ir adecuando progresivamente su legislación al deber asumido, para lo cual contaba con un plazo de 4 años. De allí que en el precedente “Masel” se fallara como se lo hizo, porque la norma dictada con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 24.425 violaba el antes citado compromiso, pero, en el presente caso, la disposición en virtud del citar se formuló el cargo databa de 1993 y su vigencia no se vio afectada al momento del nacimiento del hecho imponible —agosto de 1996— por el convenio aprobado”. En atención a lo, expuesto hasta aquí, los fallos referidos precedentemente mencionaron que, más allá del compromiso asumido por nuestro país (abstenerse de dictar normas que violen convenios internacionales y adecuar progresivamente su legislación para cumplir con ellos), todo proceso de integración económica debía desechar cualquier forma de discriminación, para lograr un espacio libre de circulación. O, en otros términos, que se debía eliminar todas las restricciones que impidieran lograr ese Objetivo esencial. Sin embargo, se indicó que podría ocurrir que la supresión de las restricciones no se pudiera efectuar inmediatamente (por ello el Estado fijaba plazos para su cumplimiento) y los plazos se extendieran, dada la complejidad de la realidad de los países integrantes en términos genéricos. Esto sólo en relación —se reitera— a la reducción o eliminación progresiva. No obstante ello, se dijo que lo que no se podía admitir, desde el punto de vista constitucional, era la imposición de derechos aduaneros agravantes de los existentes al tiempo de firmarse el Acuerdo, aunque ello se basara en una situación de emergencia que resultaba para nuestro país la regla y no la excepción. En suma, se concluyó que cuando se hablaba de eliminar toda restricción, se debía hacer en los términos fijados por el art. 3° del Acuerdo de Complementación Económica n° 18 (parte integrante del Tratado), en el sentido de evitar cualquier medida por la que un país impidiera o dificultare por decisión unilateral, el comercio recíproco.

7°) Que, además, en las causas citadas en el cons. 3° se puso de relieve que la resolución ME 11/02 del Ministerio de Economía fijó derechos de exportación para consumo adicionales del 10% para las mercaderías comprendidas en la Nomenclatura Común del Mercosur, detalladas en las seis planillas que como Anexó forman parte integrante de la mentada disposición, y 5% para las mercaderías comprendidas en la misma Nomenclatura, pero no consignadas en el Anexo. Y que, por su parte, la resolución ME 35/02 del Ministerio de Economía fijó en el 20% el derecho de exportación para las mercaderías comprendidas en la Nomenclatura Común del Mercosur detalladas en las cinco planillas de Anexo, y lo mantuvo en el 5% para las restantes mercaderías comprendidas en la misma Nomenclatura. En el caso de autos, se imponen los derechos indicados a exportaciones realizadas a Brasil (fs. 37/40). A ello, cabe agregar que si bien las resoluciones indicadas establecían algunos supuestos excepcionales en los que no se aplicado indicado en el párrafo precedente, éstos no se presentan en el caso bajo examen.

8°) Que, a la luz de las citadas causas, la cuestión a resolver consiste en determinar si las resoluciones ME 11/02 y 35/02 resultan inconstitucionales por violación a una norma supra legal suscripta por el Estado Nacional. Cabe adelantar que la inconstitucionalidad de las normas debe ser declarada. Ello en virtud de las siguientes consideraciones:

a) Como se desprende de lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, no se puede tolerar constitucionalmente que se modifique un tratado por una ley. Si así se lo hiciera, ese acto violaría el principio de la jerarquía de las normas (art. 31 de la CN) y —por ende— sería inconstitucional. A mayor abundamiento y, conforme lo apuntado, el más alto Tribunal destacó en numerosos precedentes que no se puede invocar normas de derecho interno que afecten las disposiciones de un tratado internacional, porque éstos gozan de una jerarquía superior a la de las leyes (conf. “Ekmekdjian”, “Fibraca” y “Giroldi”, publicados en Fallos: 315:1492; 316:1669; 318:514, respectivamente, entre otros). En virtud de lo indicado ut-supra, resulta por demás evidente que, como principio básico del derecho y conforme los diferentes niveles de validez de las normas a través de la denominada “pirámide jurídica”, si una ley no puede ir en contra de un tratado, todas las normas de menor jerarquía —entre ellas las resoluciones— tampoco.

b) Establecer derechos de exportación, en los términos de las resoluciones IVEE 11/02 y 35/02, viola de forma directa lo establecido en el Preámbulo y en los arts. 1° y 5° del Tratado de Asunción, ya que produce exactamente lo contrario a lo que la norma supralegal dispone. En este sentido, conforme lo establecido por el Máximo Tribunal, el ordenamiento jurídico interno no puede contradecir, dificultar u omitir la implementación de dicho acuerdo.

c) El fundamento de que la falta de compromiso expreso en cuanto a los derechos de exportación implica la posibilidad de establecerlos por Argentina resulta claramente objetable toda vez que, de seguir tal lógica, el Tratado de Asunción debería expresamente incluir las miles de posiciones arancelarias existentes para que aquel se cumpla. d) Las resoluciones ME 11/02 y 35/02 no solo violan el Tratado de Asunción sino que hacen lo propio respecto a la Convención de Viena sobre los Derechos de los Tratados, principalmente los arts. 26 y 27 que prescriben que deben cumplirse de buena fe, y que un Estado no puede invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Asimismo, en lo concerniente a su exégesis, la Convención establece claramente en su art. 31:

“I) Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme el sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin.

II) Para los efectos de la interpretación de un tratado, el contexto comprenderá, además del texto, incluidos su preámbulo y anexos: (…)

III. a) todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones (…)”. En este sentido, los acuerdos posteriores y los actos de los diferentes Estados se han orientado hacia la integración económica y el afianzamiento del MERCOSUR, objetivos que —por cierto— constituyen una tarea ardua que no puede hacerse de un día para el otro; y que no podrán jamás lograrse adoptando medidas internas como las que el Estado argentino impone a través de las resoluciones ME 11/02 y 35/02. La interpretación propiciada en la presente se ajusta a los preceptos constitucionales y a los compromisos asumidos internacionalmente, principios que deben guiar las resoluciones en casos como el de autos. En virtud de todo lo expuesto, y toda vez que la interpretación propiciada en los fallos Citados en él considerando

4°) se ajusta a los preceptos constitucionales y a los compromisos asumidos internacionalmente Voto por: 1) Revocar la sentencia de fs. 89/91vta., declarar la inconstitucionalidad de las resoluciones ME 11/02 y 35/02 y, en consecuencia dejar sin efecto las resoluciones detalladas en el considerando

1°. 2) Ordenar al demandado que proceda a devolver a la actora, la Suma de U$S 1.969,29, con más los respectivos intereses calculados de conformidad con los arts. 811, 812 y concordantes, del Código Aduanero. 3) Imponer las costas al demandado vencido en ambas instancias (art., 68 del CPCCN). Los doctores Jorge Eduardo Morán y Marcelo Daniel Duffy se adhirieron al voto precedente. En virtud del resultado que informa el acuerdo que antecede, habiendo dictaminado el Fiscal General, este Tribunal resuelve: 1) Revocar la sentencia de fs. 89/91vta, declarar la inconstitucionalidad de las resoluciones ME 11/02 y 35/02 y, en consecuencia, dejar sin efecto las resoluciones detalladas en el considerando 1°. 2) Ordenar al demandado que proceda a devolver a la actora, la suma de U$S 1.969,29, con más los respectivos intereses calculados de conformidad con los arts. 811, 812 y concordantes, del Código Aduanero. 3) Imponer las costas al demandado vencido en ambas instancias (art. 68 del CPCCN). Regístrese, notifíquese y devuélvase. — Marcelo Daniel Duffy. — Rogelio W. Vicenti. — Jorge Eduardo Morán.