Tribunal: Tribunal Fiscal de la Nación

Causa Nº: 28.985-A - Fecha: 09/04/2012

Tema: Faltante de mercadería documentada en la destinación de removido.



Lencina Hector Javier S.A. c/ DGA s/ recurso de apelación.


EXTRACTO DEL FALLO, Por las Dras. Soledad Ortíz y Daniela Dicarlo

Cargos formulados como consecuencia del faltante de mercadería documentada en la destinación de removido. Art. 390 del C.A.
Se revoca parcialmente la exigencia tributaria cursada a la actora ya que, tal como resulta de las constancias de la causa, algunos de los faltantes de mercadería constatados en autos se encontraban dentro de la tolerancia del 0,6% prevista legalmente a los fines tributarios (conf. Res. ANA Nº 2220/90, según la modificación de la Res. ANA Nº 2914/94). Asimismo se advierte que el propio servicio aduanero, en la resolución apelada, refiere al mentado porcentual como la tolerancia admitida, y sin perjuicio de ello (y en clara contradicción con lo expuesto) resolvió confirmar los cargos (cuando hubiera correspondido dejarlos sin efecto) y rechazar la impugnación planteada por la recurrente.

--------------------------------------------------------------------------------

Texto completo:

En Buenos Aires a los 09 días del mes de abril de 2012, reunidos los Vocales miembros de la Sala “G” del Tribunal Fiscal de la Nación, Dres. Horacio J. Segura, Gustavo A. Krause Murguiondo y Claudia B. Sarquis, con la presidencia del segundo de los nombrados, a fin de dictar sentencia en los autos caratulados “LENCINA HECTOR JAVIER S.A. c/ DGA s/ recurso de apelación”; expte. N° 28.985-A.

El Dr. Horacio J. Segura dijo:

I) Objeto del proceso: merituar si la Resolución Nº 1045/2010, dictada por el Administrador de la Aduana de San Lorenzo en el sumario administrativo SIGEA Nº 12509-76/09, se ajusta a derecho en cuanto confirma los cargos Nros. 084/097 del año 2009, formulados en los términos del art. 390 y concordantes del C.A., por faltante de mercadería sometida a régimen de removido.

II) Fundamentos de la apelación: La recurrente se refiere a los antecentes de la causa y relata que el servicio aduanero le formuló cargos en los términos del art. 390 del CA, por presuntas diferencias resultantes del transporte de porotos de soja que, amparados por guías de removido, fueron trasladados desde el puerto de Barranqueras hacia el puerto del San Lorenzo. Se refiere a los fundamentos de la Resolución apelada para rechazar las impugnaciones interpuestas. Niega que las barcazas hubieran descargado menos mercadería que aquella embarcada en el puerto de origen. Sostiene que la documentación aportada por el servicio aduanero no resulta suficiente a fin de acredicar el faltante que invoca. Sin perjuicio de ello, expone que en caso de existir alguna diferencia, la misma se encuentra por debajo de la tolerancia indicada en el fallo aduanero del 0,6%, por lo que los cargos resultarían igualmente improcedes. Indica que la Aduana de San Lorenzo no verificó si las diferencias eran inferiores al aludido porcentaje de tolerancia. En cuanto a este último, explica que, por aplicación de la decisión plenaria de este Tribunal recaída en la causa "Supermar S.A.", si las diferencias no lo superan, no corresponde formular cargo alguno. Agrega que, por encontrarse las diferencias dentro de la tolerancia admitida por el Dec. 343/05 de aplicación a los transportes por la Hidrovía (como el del caso), tampoco resultan procedentes los cargos, mas aún cuando -afirma- las barcazas arribaron con sus precintos intactos. Sostiene que para el caso de que se acrediten diferencias, las mismas (que no exceden la referida tolerancia) no justificarían la exigencia tributaria en los términos del art. 390 del CA que se aplica exclusivamente a faltantes. Explica que por las operaciones de transporte de mercadería a granel, con pesaje en balanza previo a la operación carga y posterior a la operación de descarga, y, asimismo, por la volatilidad del producto en su exposición al aire, pérdida de humedad e imprecisiones de las balanzas, habitualmente se registran mermas que pueden alcanzar el 1%, y que ello es lo que seguramente ocurrió en el caso en el cual se encuentran pequeñas diferencias (aunque sin llegar al citado porcentaje); pero que no pueden considerarse faltantes en los términos del art. 390 del CA. Entiende que el espíritu del legislador aduanero al presumir que la mercadería faltante se exportó a consumo, era sancionar faltantes de bultos sin justificar pero no pequeñas diferencias por mermas en cargamentos de productos a granel que se producen por su propia naturaleza. Agrega que la jurisprudencia ha aceptado diferencias del 2% como merma natural del tipo producto en cuestión. Refiere a la responsabilidad del transportista conforme la ley de navegación Nº 20.094. Reitera que las diferencias denunciadas deben considerarse como mermas naturales no correspondiendo formulación de cargo por faltantes en los términos del art. 390 del CA. Por último, y subsidiariamente, impugna que la alícuota de los derechos de exportación haya sido del 35%. Ofrece prueba pericial, hace reserva del caso federal y solicita que se revoque la Resolución Aduanera apelada, con costas.

III) Contestación del traslado: la representación fiscal, a fs. 21/26vta. contesta el traslado del recurso y acompaña las Actuaciones Administrativas antecedentes de esta causa (expte. SIGEA Nº 12509-76/2009).
Efectúa una somera reseña de las actuaciones. Niega todas y cada una de las afirmaciones de la actora que no sean de su expreso reconocimiento. Se refiere al planteo de incompetencia de la Aduana de San Lorenzo para entender en la formulación de los cargos respectivos (interpuesto por la actora en sede aduanera) y afirma que, conforme la normativa aplicable (que cita), ésta resultaba facultado a dichos fines. En cuanto al fondo de la cuestión señala que es la misma recurrente la que reconoce, al referirse a la operatoria de transporte en su escrito de apelación, la existencia de faltante a la descarga y que, al no haberse justificado dicho faltante en los términos del art. 390 del CA, operó la presunción “jure et jure” prevista en dicho artículo en virtud de la cual la mercadería se considera, al sólo efecto tributario, exportada para consumo. Explica que según lo determinado por el referido art. su parte actuó conforme a derecho, encontrándose los cargos debidamente fundamentados en los hechos constatados. Transcribe el art. 392 del CA, referente a la responsabilidad del transportista y del ATA en los supuestos previstos por los arts. 390 y 391 de dicho cuerpo legal, y cita jurisprudencia a este respecto. Afirma que debe descartarse el argumento de la actora en cuanto señala que la diferencia se encuentra dentro del rango de tolerancia y que en este sentido no existe faltante que de lugar a cargo por tributos, toda vez que ello no tiene asidero jurídico en tanto las normas aplicables no generan dudas y la contraparte no ha justificado el motivo del faltante de mercadería. Ofrece prueba, hace reserva del caso federal y solicita la confirmación de la Resolución apelada, con costas.

IV.- Pruebas acumuladas: Serán merituadas, a fin de resolver la cuestión traída a conocimiento de este Tribunal:

l Las constancias obrantes en los antecedentes administrativos SIGEA Nº 12509-76/2006.

l La prueba producida en esta instancia (especialmente el informe pericial obrante a fs. 113/116).

V.- Que de la compulsa de las constancias obrantes en las actuaciones administrativas resulta que el Sr. Héctor Javier Lencina, en su carácter de agente marítimo, interpuso, en los términos del art. 1053 del CA, procedimiento de impugnación contra los Cargos 084/2009 al 097/2009 (ver fs. 1/5).
Que consecuentemente se agregaron los antecedentes de dichos Cargos, luciendo, en cada caso y para cada uno de los 14 cargos impugnados, Notas de la Oficina “B”, Resguardo Jurisdiccional en las cuales se informa la fecha de finalización de las descargas de la mercadería y las diferencias detectadas, copias oficiales de la Destinaciones de Removido respectivas, Notas de la Sección “G” por la cuales se expresa que en virtud de las referidas diferencias corresponde la aplicación del art. 390 del CA, los respectivos aforos de la mercadería y, finalmente, cada uno de los Cargos cuestionados con los importes tributarios exigidos (notificados en fecha 24/01/2009 -ver cédula y aviso de recibo de fs. 106/107-).
Que a fs. 116 obra la Resolución apelada en esta instancia, por la cual se rechazan las impugnaciones, en base a los siguientes argumentos: que no obran en autos antecedentes que permitieran justificar las diferencias ni causales de caso fortuito o fuerza mayor, que el hecho de encontrarse intactos los precintos no impide a la existencia de faltantes, que si bien el faltante de mercadería no supera la tolerancia del 2% ni el 4% como para constituir la infracciones prevista y penada por el 954 del CA, sí se encuentra “fuera de la tolerancia del 0,6%”. Destaco que en el caso de autos no se le ha imputado a la actora infracción alguna (concretamente la del art. 954 del C.A.), por resultar el faltante -como sostuvo el servicio aduanero en la resolución apelada- inferior al porcentaje de tolerancia a los fines infraccionales, sino sólo la exigencia tributaria resultante de la aplicación de lo establecido en el art. 390 del C.A..

VI.- Que previamente destaco, en cuanto a la defensa opuesta por la representación fiscal contra el planteo de incompetencia efectuado por la actora, que siendo que ello fue sólo interpuesto en sede aduanera, no corresponde que me expida sobre la nulidad de los cargos que podría derivar del acogimiento favorable de dicho planteo; ello sin perjuicio de señalar que, de tratarse en esta instancia, ello supondría una declaración de nulidad por la nulidad misma (conf. 1050 y ccdantes. del CA).

VII.- Que corresponde ahora que me expida respecto a la cuestión central traída a conocimiento de este Tribunal, que radica en determinar si se produjo el faltante imputado con relación a la mercadería declarada en las destinaciones de removido respectivas -y transportada con motivo de éstas- y, para dicho caso, si el mismo hizo nacer el hecho imponible irregular previsto por el art. 390 del C.A., con la consecuente responsabilidad solidaria del transportista y de la actora en estos autos (responsabilidad, reitero, por -sólo- la exigencia tributaria en virtud de la aludida -y discutida- exportación irregular, y no por infracción alguna -específicamente la del art. 954 del Código de la materia- que no fuera atribuida a la actora, resultando, consecuentemente, excluída del objeto de la presente).
Que el art. 390 del CA en cuestión, relativo a faltantes en la Destinación suspensiva de removido, dispone que, cuando al arribo del medio transportador a la aduana de destino resultare faltar mercadería sometida al régimen en trato, se presumirá al sólo efecto tributario que la misma ha sido exportada para consumo, salvo que se acredite debidamente a satisfacción del servicio aduanero, caso fortuito o fuerza mayor. Por su parte, es el art. 392 del mismo cuerpo legal el que determina como responsables por dicha “exportación para consumo irregular” prevista en el citado art. 390 al “transportista o a su agente, en su caso”, al cual califica como “deudor principal de las correspondientes obligaciones tributarias”, ello sin perjuicio de establecer como deudores subsidiarios del pago, a los cargadores, a los que tuvieren derecho a disponer de la mercadería y a los beneficiarios del régimen de removido (solidariamente entre ellos y con facultad de invocar el beneficio de excusión respecto del referido deudor principal).
Que, a consideración del servicio aduanero, en el caso de las destinaciones de autos se constataron diferencias (en menor cantidad, es decir, faltantes) que no fueron debidamente justificadas y que excederían las tolerancias admitidas legalmente (el 6‰ -o lo que es lo mismo, 0,6%- a los efectos tributarios, conf. Resol. ANA n° 2220/90) lo que generó, según lo establecido por el aludido art. 390, responsabilidad a los efectos tributarios.
Que en cuanto a las tolerancias admitidas, señalo que las mismas se encuentran reguladas por la resolución ANA Nº 2220/90, según la modificación introducida por la resolución ANA Nº 2914/94. Dicha norma establece que el margen de las aludidas tolerancias se establecerá “...en el seis por mil del total de la carga...considerándose a los efectos fiscales correcta y real la cantidad declarada, siempre que no exceda ese límite”. Fue mediante el fallo plenario de este TFN, del 31/8/05, dictado en la causa 14.287-A “Supermar S.A.”, que se fijó la doctrina legal de que dicha tolerancia del seis por mil dispuesta a los fines tributarios se aplica a toda operación de sólidos a granel, sin importar el método utilizado para determinar su peso (ello en concordancia con lo dispuesto en relación a la tolerancia -del 4%- admitida por la citada resolución Nº 2914/94, a los efectos infraccionales).

VIII.- Que los faltantes constatados en el caso de autos por el servicio aduanero, que dieran lugar a los cargos luego confirmados por la Resolución Aduanera apelada en la especie, son aquellos que resultan del siguiente detalle:

Destinación de Removido
Cantidad de unidades cargadas
Cantidad de unidades descargadas
Diferencia en kgs.
% de diferencia.
Nº Cargo y Monto.
08010 REMO 000124ª 1.456.344 kgs. 1.452.840 kgs. 3504 0,25 084/09 por u$s 402,26
08010 REMO 000138F 2.826.647 kgs. 2.826.570 kgs. 77 0,0027 085/09 por u$s 9,16
08010 REMO 000098K 4.096.115 kgs. 4.067.620 kgs. 28.495 0,70 086/09 por u$s 3.390,91
08010 REMO 000102T
2.749.909 kgs. 2.732.360 kgs. 14549 0,5 087/09 por u$s 1.731,33
08010 REMO 000123W 1.317.158 kgs. 1.308.710 kgs. 8448 0,64 088/09 por u$s 1.067,41
08010 REMO 000108C
1.240.416 kgs. 1.237.090 kgs. 3326 0,27 089/09 por u$s 420,24
08010 REMO 000107B
7.052.433 kgs. 7.009.390 kgs. 43.043 0,62 090/09 por u$s 5.257,70
08010 REMO 000120T
1.390.061 kgs. 1.381.260 kgs. 8801 0,63 091/09 por u$s 1.075,04
08010 REMO 000103U
4.170.010 kgs. 4.154.500 kgs. 15.510 0,37 092/09 por u$s 1.894,55
08010 REMO 000111T 2.826.026 kgs. 2.802.710 kgs. 23.316 0,82 093/09 por u$S 2.848,05
08010 REMO 000122V
1.465.673 kgs. 1.448.790 kgs. 16.883 1,15 094/09 por u$s 2.085,90

08010 REMO 000121U 1.470.746 kgs. 1.462.340 kgs. 8406 0,58 095/09 por u$s 1.038,92

08010 REMO 000126C 7.077.831 kgs. 7.034.550 kgs. 43.281 0,62 096/09 por u$s 4.968,66
08010 REMO 130U 7.092.798 kgs. 7.035.860 kgs. 56.938 0,80 097/09 por u$s 6.536,48

Que corresponde considerar a los faltantes consignados en el cuadro precedente como efectivamente producidos. Ello así por cuanto, por un lado (y en este sentido asistiéndole razón a la representación fiscal) de los dichos de la recurrente vertidos en su escrito de apelación se deduce que los faltantes no son desconocidos por dicha parte, a lo que agrego que, si bien en oportunidad de alegar la recurrente niega que los mismos hubieran sido suficientemente acreditados, de las constancias obrantes en el sumario administrativo surge que, como resultado del control aduanero, resultaron diferencias entre lo cargado y descargado, que, asimismo, fueron ratificadas por el informe pericial que luce a fs. 113/116 , que no sólo fue ofrecido por la recurrente sino también aceptado por dicha parte en cuanto a la existencia de mermas (respecto de las cuales afirma que “en todos los cargamentos se encuentran por debajo de dicho porcentaje” que aclaro, según resulta del informe pericial que analizaré en el Capítulo subsiguiente, en los casos como el de autos es del + - 1%) ..

IX.- Que, a mayor especificidad y como consecuencia de lo expresado anteriormente, destaco el objeto de la litis no radica, entonces, en determinar la existencia o no de dichas diferencias (que reitero se consideran como acaecidas), sino -y específicamente- en las consecuencias legales que las mismas pudieron producir, siendo que por un lado, el servicio aduanero afirma que al exceder las tolerancias admitidas, sin ser debidamente justificadas, las mismas generaron responsabilidad tributaria en los términos del art. 390 del CA, mientras que, por su parte, la recurrente sostiene que el faltante imputado por el servicio aduanero no es apto para generar los efectos tributarios previstos en dicho art., en tanto que el mismo es producto de mermas resultantes de las operaciones de carga y descarga y de la naturaleza propia del producto transportado que, por sus características, es suceptible de disminución.

X.- Que, en primer lugar, y respecto los Cargos Nros. 084/09, 085/09, 087/09, 089/09, 092/09 y 095/09 señalo lo siguiente.
Que tal como se expone en el cuadro del Capítulo precedente, dichos cargos fueron formulados por faltantes que en todos los casos eran menores al porcentaje de tolerancia del 0,6 admitido por la normativa vigente. En efecto fue el mismo servicio aduanero el que, en la Resolución apelada por la cual rechazó las impugnaciones perpetradas por la recurrente, refirió a dicho porcentual como de tolerancia permitida, sin perjuicio de lo cual (y en clara contradicción con lo expuesto) resolvió confirmar los cargos en su totalidad (cuando hubiera correspondido que los referidos seis cargos fueran dejados sin efecto con fundamento en los informes de la oficina “B”, Resguardo Jurisdiccional, en los cuales constaban estos porcentajes -todos, reitero, inferiores al admitido como de tolerancia- informes sobre cuya base -y contrariamente a toda razonabilidad- se rechaza la impugnación).
Que por lo expuesto concluyo en que, por estar las diferencias constatadas comprendidas dentro del margen de tolerancia legalmente admitido, corresponde revocar la Resolución (AD SALO) Nº 1045/2010, en cuanto confirma los Cargos Nros. 084, 085, 087, 089, 092 y 095, todos del año 2009.

XI.- Que corresponde ahora proceder al análisis de los restantes Cargos que fueran confirmados por la Resolución apelada (Nros. 086, 088, 090, 091, 093, 094, 096 y 097, también del año 2009), formulados en virtud de constatarse diferencias del 0,70 %; 0,64 %; 0,62 %, 0,63%; 0,82 %; 1,15 %; 0,62 % y del 0,80 %, respectivamente (es decir, en estos casos, todas mayores al máximo de tolerancia permitido).
Que ya durante el trámite de las actuaciones administrativas, la recurrente afirmó que por las condiciones en que se realizaron las operaciones de carga y descarga y las características de la mercadería transportada, resultaba razonable que se produzcan mermas que podían manifestarse en variaciones en el peso del cargamento.
Que en la Resolución cuestionada el servicio aduanero se refirió a la inexistencia de antecedentes que permitieran al servicio aduanero justificar las diferencias detectadas o causales de caso fortuito o fuerza mayor debidamente acreditado.
Que si bien, y como mencioné, todos los faltantes analizados en el presente capítulo superan el 0,6% de tolerancia admitida, corresponde considerar que dichas diferencias han sido debidamente justificadas mediante la prueba pericial producida en estos autos (cuyo ofrecimiento y producción se había ya reservado en sede aduanera) y que obra a fs. 113/116.

Que en el informe pericial efectuado por el perito naval Sr. Patricio Santa Coloma resulta lo siguiente:

l Por un lado, se confirma la existencia de diferencias (en idénticos porcentajes a aquellos constatados por el servicio aduanero).
l Se relatan las condiciones en que fueron efectuadas las operaciones de carga y descarga y se señala al respecto que si bien se utilizó un medio de transporte usual “mediante el mismo no se pueden reproducir las condiciones necesarias para que el grano (producto transportado) conserve totalmente sus propiedades ideales...ya sea por el material de construcción, el diseño, los sistemas de ventilación, la incidencia del clima sobre el medio tranportador, etc.”.
l Se pone de relieve que de la documentación analizada surge que entre la oficialización de las guías de removido y la descarga de la mercadería transcurrieron “un promedio de 20 días o más”, y que durante este período la misma fue manipulada en operaciones de carga y descarga, expuesta a las condiciones climáticas (al viento, ejemplifica), que son suceptibles de volatilizar el producto (el contenido de polvo y cascaras proveniente del grano partido -que además se ve incrementado por el manipuleo de la carga-), que en definitiva, se afirma, formaban parte del cargamento inicialmente pesado.
l Se expone, en relación al transporte fluvial de porotos de soja a granel, que se trata de cargas voluminosas, sin embalaje, orden, número ni medida, cuyo mesuramiento -explica- puede reflejar diferencias propias de la precisión del sistema utilizado en las terminales de carga y descarga.
l Se expone que durante el transporte fluvial del producto en cuestión se producen variaciones de humedad que inciden considerablemente en las variaciones de peso del producto en el pesaje final, señala que en el caso particular, además, el transporte se desarrolló en barcazas “de acero” en regiones altamente cálidas y en épocas donde la temperatura ambiental se incrementa, lo que quita humedad al producto y por ende, peso.
l Se afirma que si bien existen diferencias, las mismas son provocadas por: diferentes calibraciones de las balanzas, pérdida de humedad en la mercadería, pérdida del producto, polvo o



Causa Nº: 28.985-A
Fecha: 09/04/2012
Tribunal: Tribunal Fiscal de la Nación

Tema: Faltante de mercadería documentada en la destinación de removido.

Lencina Hector Javier S.A. c/ DGA s/ recurso de apelación.


EXTRACTO DEL FALLO, Por las Dras. Soledad Ortíz y Daniela Dicarlo

Cargos formulados como consecuencia del faltante de mercadería documentada en la destinación de removido. Art. 390 del C.A.
Se revoca parcialmente la exigencia tributaria cursada a la actora ya que, tal como resulta de las constancias de la causa, algunos de los faltantes de mercadería constatados en autos se encontraban dentro de la tolerancia del 0,6% prevista legalmente a los fines tributarios (conf. Res. ANA Nº 2220/90, según la modificación de la Res. ANA Nº 2914/94). Asimismo se advierte que el propio servicio aduanero, en la resolución apelada, refiere al mentado porcentual como la tolerancia admitida, y sin perjuicio de ello (y en clara contradicción con lo expuesto) resolvió confirmar los cargos (cuando hubiera correspondido dejarlos sin efecto) y rechazar la impugnación planteada por la recurrente.

--------------------------------------------------------------------------------

Texto completo:

En Buenos Aires a los 09 días del mes de abril de 2012, reunidos los Vocales miembros de la Sala “G” del Tribunal Fiscal de la Nación, Dres. Horacio J. Segura, Gustavo A. Krause Murguiondo y Claudia B. Sarquis, con la presidencia del segundo de los nombrados, a fin de dictar sentencia en los autos caratulados “LENCINA HECTOR JAVIER S.A. c/ DGA s/ recurso de apelación”; expte. N° 28.985-A.

El Dr. Horacio J. Segura dijo:

I) Objeto del proceso: merituar si la Resolución Nº 1045/2010, dictada por el Administrador de la Aduana de San Lorenzo en el sumario administrativo SIGEA Nº 12509-76/09, se ajusta a derecho en cuanto confirma los cargos Nros. 084/097 del año 2009, formulados en los términos del art. 390 y concordantes del C.A., por faltante de mercadería sometida a régimen de removido.

II) Fundamentos de la apelación: La recurrente se refiere a los antecentes de la causa y relata que el servicio aduanero le formuló cargos en los términos del art. 390 del CA, por presuntas diferencias resultantes del transporte de porotos de soja que, amparados por guías de removido, fueron trasladados desde el puerto de Barranqueras hacia el puerto del San Lorenzo. Se refiere a los fundamentos de la Resolución apelada para rechazar las impugnaciones interpuestas. Niega que las barcazas hubieran descargado menos mercadería que aquella embarcada en el puerto de origen. Sostiene que la documentación aportada por el servicio aduanero no resulta suficiente a fin de acredicar el faltante que invoca. Sin perjuicio de ello, expone que en caso de existir alguna diferencia, la misma se encuentra por debajo de la tolerancia indicada en el fallo aduanero del 0,6%, por lo que los cargos resultarían igualmente improcedes. Indica que la Aduana de San Lorenzo no verificó si las diferencias eran inferiores al aludido porcentaje de tolerancia. En cuanto a este último, explica que, por aplicación de la decisión plenaria de este Tribunal recaída en la causa "Supermar S.A.", si las diferencias no lo superan, no corresponde formular cargo alguno. Agrega que, por encontrarse las diferencias dentro de la tolerancia admitida por el Dec. 343/05 de aplicación a los transportes por la Hidrovía (como el del caso), tampoco resultan procedentes los cargos, mas aún cuando -afirma- las barcazas arribaron con sus precintos intactos. Sostiene que para el caso de que se acrediten diferencias, las mismas (que no exceden la referida tolerancia) no justificarían la exigencia tributaria en los términos del art. 390 del CA que se aplica exclusivamente a faltantes. Explica que por las operaciones de transporte de mercadería a granel, con pesaje en balanza previo a la operación carga y posterior a la operación de descarga, y, asimismo, por la volatilidad del producto en su exposición al aire, pérdida de humedad e imprecisiones de las balanzas, habitualmente se registran mermas que pueden alcanzar el 1%, y que ello es lo que seguramente ocurrió en el caso en el cual se encuentran pequeñas diferencias (aunque sin llegar al citado porcentaje); pero que no pueden considerarse faltantes en los términos del art. 390 del CA. Entiende que el espíritu del legislador aduanero al presumir que la mercadería faltante se exportó a consumo, era sancionar faltantes de bultos sin justificar pero no pequeñas diferencias por mermas en cargamentos de productos a granel que se producen por su propia naturaleza. Agrega que la jurisprudencia ha aceptado diferencias del 2% como merma natural del tipo producto en cuestión. Refiere a la responsabilidad del transportista conforme la ley de navegación Nº 20.094. Reitera que las diferencias denunciadas deben considerarse como mermas naturales no correspondiendo formulación de cargo por faltantes en los términos del art. 390 del CA. Por último, y subsidiariamente, impugna que la alícuota de los derechos de exportación haya sido del 35%. Ofrece prueba pericial, hace reserva del caso federal y solicita que se revoque la Resolución Aduanera apelada, con costas.

III) Contestación del traslado: la representación fiscal, a fs. 21/26vta. contesta el traslado del recurso y acompaña las Actuaciones Administrativas antecedentes de esta causa (expte. SIGEA Nº 12509-76/2009).
Efectúa una somera reseña de las actuaciones. Niega todas y cada una de las afirmaciones de la actora que no sean de su expreso reconocimiento. Se refiere al planteo de incompetencia de la Aduana de San Lorenzo para entender en la formulación de los cargos respectivos (interpuesto por la actora en sede aduanera) y afirma que, conforme la normativa aplicable (que cita), ésta resultaba facultado a dichos fines. En cuanto al fondo de la cuestión señala que es la misma recurrente la que reconoce, al referirse a la operatoria de transporte en su escrito de apelación, la existencia de faltante a la descarga y que, al no haberse justificado dicho faltante en los términos del art. 390 del CA, operó la presunción “jure et jure” prevista en dicho artículo en virtud de la cual la mercadería se considera, al sólo efecto tributario, exportada para consumo. Explica que según lo determinado por el referido art. su parte actuó conforme a derecho, encontrándose los cargos debidamente fundamentados en los hechos constatados. Transcribe el art. 392 del CA, referente a la responsabilidad del transportista y del ATA en los supuestos previstos por los arts. 390 y 391 de dicho cuerpo legal, y cita jurisprudencia a este respecto. Afirma que debe descartarse el argumento de la actora en cuanto señala que la diferencia se encuentra dentro del rango de tolerancia y que en este sentido no existe faltante que de lugar a cargo por tributos, toda vez que ello no tiene asidero jurídico en tanto las normas aplicables no generan dudas y la contraparte no ha justificado el motivo del faltante de mercadería. Ofrece prueba, hace reserva del caso federal y solicita la confirmación de la Resolución apelada, con costas.

IV.- Pruebas acumuladas: Serán merituadas, a fin de resolver la cuestión traída a conocimiento de este Tribunal:

l Las constancias obrantes en los antecedentes administrativos SIGEA Nº 12509-76/2006.

l La prueba producida en esta instancia (especialmente el informe pericial obrante a fs. 113/116).

V.- Que de la compulsa de las constancias obrantes en las actuaciones administrativas resulta que el Sr. Héctor Javier Lencina, en su carácter de agente marítimo, interpuso, en los términos del art. 1053 del CA, procedimiento de impugnación contra los Cargos 084/2009 al 097/2009 (ver fs. 1/5).
Que consecuentemente se agregaron los antecedentes de dichos Cargos, luciendo, en cada caso y para cada uno de los 14 cargos impugnados, Notas de la Oficina “B”, Resguardo Jurisdiccional en las cuales se informa la fecha de finalización de las descargas de la mercadería y las diferencias detectadas, copias oficiales de la Destinaciones de Removido respectivas, Notas de la Sección “G” por la cuales se expresa que en virtud de las referidas diferencias corresponde la aplicación del art. 390 del CA, los respectivos aforos de la mercadería y, finalmente, cada uno de los Cargos cuestionados con los importes tributarios exigidos (notificados en fecha 24/01/2009 -ver cédula y aviso de recibo de fs. 106/107-).
Que a fs. 116 obra la Resolución apelada en esta instancia, por la cual se rechazan las impugnaciones, en base a los siguientes argumentos: que no obran en autos antecedentes que permitieran justificar las diferencias ni causales de caso fortuito o fuerza mayor, que el hecho de encontrarse intactos los precintos no impide a la existencia de faltantes, que si bien el faltante de mercadería no supera la tolerancia del 2% ni el 4% como para constituir la infracciones prevista y penada por el 954 del CA, sí se encuentra “fuera de la tolerancia del 0,6%”. Destaco que en el caso de autos no se le ha imputado a la actora infracción alguna (concretamente la del art. 954 del C.A.), por resultar el faltante -como sostuvo el servicio aduanero en la resolución apelada- inferior al porcentaje de tolerancia a los fines infraccionales, sino sólo la exigencia tributaria resultante de la aplicación de lo establecido en el art. 390 del C.A..

VI.- Que previamente destaco, en cuanto a la defensa opuesta por la representación fiscal contra el planteo de incompetencia efectuado por la actora, que siendo que ello fue sólo interpuesto en sede aduanera, no corresponde que me expida sobre la nulidad de los cargos que podría derivar del acogimiento favorable de dicho planteo; ello sin perjuicio de señalar que, de tratarse en esta instancia, ello supondría una declaración de nulidad por la nulidad misma (conf. 1050 y ccdantes. del CA).

VII.- Que corresponde ahora que me expida respecto a la cuestión central traída a conocimiento de este Tribunal, que radica en determinar si se produjo el faltante imputado con relación a la mercadería declarada en las destinaciones de removido respectivas -y transportada con motivo de éstas- y, para dicho caso, si el mismo hizo nacer el hecho imponible irregular previsto por el art. 390 del C.A., con la consecuente responsabilidad solidaria del transportista y de la actora en estos autos (responsabilidad, reitero, por -sólo- la exigencia tributaria en virtud de la aludida -y discutida- exportación irregular, y no por infracción alguna -específicamente la del art. 954 del Código de la materia- que no fuera atribuida a la actora, resultando, consecuentemente, excluída del objeto de la presente).
Que el art. 390 del CA en cuestión, relativo a faltantes en la Destinación suspensiva de removido, dispone que, cuando al arribo del medio transportador a la aduana de destino resultare faltar mercadería sometida al régimen en trato, se presumirá al sólo efecto tributario que la misma ha sido exportada para consumo, salvo que se acredite debidamente a satisfacción del servicio aduanero, caso fortuito o fuerza mayor. Por su parte, es el art. 392 del mismo cuerpo legal el que determina como responsables por dicha “exportación para consumo irregular” prevista en el citado art. 390 al “transportista o a su agente, en su caso”, al cual califica como “deudor principal de las correspondientes obligaciones tributarias”, ello sin perjuicio de establecer como deudores subsidiarios del pago, a los cargadores, a los que tuvieren derecho a disponer de la mercadería y a los beneficiarios del régimen de removido (solidariamente entre ellos y con facultad de invocar el beneficio de excusión respecto del referido deudor principal).
Que, a consideración del servicio aduanero, en el caso de las destinaciones de autos se constataron diferencias (en menor cantidad, es decir, faltantes) que no fueron debidamente justificadas y que excederían las tolerancias admitidas legalmente (el 6‰ -o lo que es lo mismo, 0,6%- a los efectos tributarios, conf. Resol. ANA n° 2220/90) lo que generó, según lo establecido por el aludido art. 390, responsabilidad a los efectos tributarios.
Que en cuanto a las tolerancias admitidas, señalo que las mismas se encuentran reguladas por la resolución ANA Nº 2220/90, según la modificación introducida por la resolución ANA Nº 2914/94. Dicha norma establece que el margen de las aludidas tolerancias se establecerá “...en el seis por mil del total de la carga...considerándose a los efectos fiscales correcta y real la cantidad declarada, siempre que no exceda ese límite”. Fue mediante el fallo plenario de este TFN, del 31/8/05, dictado en la causa 14.287-A “Supermar S.A.”, que se fijó la doctrina legal de que dicha tolerancia del seis por mil dispuesta a los fines tributarios se aplica a toda operación de sólidos a granel, sin importar el método utilizado para determinar su peso (ello en concordancia con lo dispuesto en relación a la tolerancia -del 4%- admitida por la citada resolución Nº 2914/94, a los efectos infraccionales).

VIII.- Que los faltantes constatados en el caso de autos por el servicio aduanero, que dieran lugar a los cargos luego confirmados por la Resolución Aduanera apelada en la especie, son aquellos que resultan del siguiente detalle:


Destinación de Removido
Cantidad de unidades cargadas
Cantidad de unidades descargadas
Diferencia en kgs.
% de diferencia.
Nº Cargo y Monto.
08010 REMO 000124ª 1.456.344 kgs. 1.452.840 kgs. 3504 0,25 084/09 por u$s 402,26
08010 REMO 000138F 2.826.647 kgs. 2.826.570 kgs. 77 0,0027 085/09 por u$s 9,16
08010 REMO 000098K 4.096.115 kgs. 4.067.620 kgs. 28.495 0,70 086/09 por u$s 3.390,91
08010 REMO 000102T
2.749.909 kgs. 2.732.360 kgs. 14549 0,5 087/09 por u$s 1.731,33
08010 REMO 000123W 1.317.158 kgs. 1.308.710 kgs. 8448 0,64 088/09 por u$s 1.067,41
08010 REMO 000108C
1.240.416 kgs. 1.237.090 kgs. 3326 0,27 089/09 por u$s 420,24
08010 REMO 000107B
7.052.433 kgs. 7.009.390 kgs. 43.043 0,62 090/09 por u$s 5.257,70
08010 REMO 000120T
1.390.061 kgs. 1.381.260 kgs. 8801 0,63 091/09 por u$s 1.075,04
08010 REMO 000103U
4.170.010 kgs. 4.154.500 kgs. 15.510 0,37 092/09 por u$s 1.894,55
08010 REMO 000111T 2.826.026 kgs. 2.802.710 kgs. 23.316 0,82 093/09 por u$S 2.848,05
08010 REMO 000122V
1.465.673 kgs. 1.448.790 kgs. 16.883 1,15 094/09 por u$s 2.085,90

08010 REMO 000121U 1.470.746 kgs. 1.462.340 kgs. 8406 0,58 095/09 por u$s 1.038,92

08010 REMO 000126C 7.077.831 kgs. 7.034.550 kgs. 43.281 0,62 096/09 por u$s 4.968,66
08010 REMO 130U 7.092.798 kgs. 7.035.860 kgs. 56.938 0,80 097/09 por u$s 6.536,48

Que corresponde considerar a los faltantes consignados en el cuadro precedente como efectivamente producidos. Ello así por cuanto, por un lado (y en este sentido asistiéndole razón a la representación fiscal) de los dichos de la recurrente vertidos en su escrito de apelación se deduce que los faltantes no son desconocidos por dicha parte, a lo que agrego que, si bien en oportunidad de alegar la recurrente niega que los mismos hubieran sido suficientemente acreditados, de las constancias obrantes en el sumario administrativo surge que, como resultado del control aduanero, resultaron diferencias entre lo cargado y descargado, que, asimismo, fueron ratificadas por el informe pericial que luce a fs. 113/116 , que no sólo fue ofrecido por la recurrente sino también aceptado por dicha parte en cuanto a la existencia de mermas (respecto de las cuales afirma que “en todos los cargamentos se encuentran por debajo de dicho porcentaje” que aclaro, según resulta del informe pericial que analizaré en el Capítulo subsiguiente, en los casos como el de autos es del + - 1%) .

IX.- Que, a mayor especificidad y como consecuencia de lo expresado anteriormente, destaco el objeto de la litis no radica, entonces, en determinar la existencia o no de dichas diferencias (que reitero se consideran como acaecidas), sino -y específicamente- en las consecuencias legales que las mismas pudieron producir, siendo que por un lado, el servicio aduanero afirma que al exceder las tolerancias admitidas, sin ser debidamente justificadas, las mismas generaron responsabilidad tributaria en los términos del art. 390 del CA, mientras que, por su parte, la recurrente sostiene que el faltante imputado por el servicio aduanero no es apto para generar los efectos tributarios previstos en dicho art., en tanto que el mismo es producto de mermas resultantes de las operaciones de carga y descarga y de la naturaleza propia del producto transportado que, por sus características, es suceptible de disminución.

X.- Que, en primer lugar, y respecto los Cargos Nros. 084/09, 085/09, 087/09, 089/09, 092/09 y 095/09 señalo lo siguiente.
Que tal como se expone en el cuadro del Capítulo precedente, dichos cargos fueron formulados por faltantes que en todos los casos eran menores al porcentaje de tolerancia del 0,6 admitido por la normativa vigente. En efecto fue el mismo servicio aduanero el que, en la Resolución apelada por la cual rechazó las impugnaciones perpetradas por la recurrente, refirió a dicho porcentual como de tolerancia permitida, sin perjuicio de lo cual (y en clara contradicción con lo expuesto) resolvió confirmar los cargos en su totalidad (cuando hubiera correspondido que los referidos seis cargos fueran dejados sin efecto con fundamento en los informes de la oficina “B”, Resguardo Jurisdiccional, en los cuales constaban estos porcentajes -todos, reitero, inferiores al admitido como de tolerancia- informes sobre cuya base -y contrariamente a toda razonabilidad- se rechaza la impugnación).
Que por lo expuesto concluyo en que, por estar las diferencias constatadas comprendidas dentro del margen de tolerancia legalmente admitido, corresponde revocar la Resolución (AD SALO) Nº 1045/2010, en cuanto confirma los Cargos Nros. 084, 085, 087, 089, 092 y 095, todos del año 2009.

XI.- Que corresponde ahora proceder al análisis de los restantes Cargos que fueran confirmados por la Resolución apelada (Nros. 086, 088, 090, 091, 093, 094, 096 y 097, también del año 2009), formulados en virtud de constatarse diferencias del 0,70 %; 0,64 %; 0,62 %, 0,63%; 0,82 %; 1,15 %; 0,62 % y del 0,80 %, respectivamente (es decir, en estos casos, todas mayores al máximo de tolerancia permitido).
Que ya durante el trámite de las actuaciones administrativas, la recurrente afirmó que por las condiciones en que se realizaron las operaciones de carga y descarga y las características de la mercadería transportada, resultaba razonable que se produzcan mermas que podían manifestarse en variaciones en el peso del cargamento.
Que en la Resolución cuestionada el servicio aduanero se refirió a la inexistencia de antecedentes que permitieran al servicio aduanero justificar las diferencias detectadas o causales de caso fortuito o fuerza mayor debidamente acreditado.
Que si bien, y como mencioné, todos los faltantes analizados en el presente capítulo superan el 0,6% de tolerancia admitida, corresponde considerar que dichas diferencias han sido debidamente justificadas mediante la prueba pericial producida en estos autos (cuyo ofrecimiento y producción se había ya reservado en sede aduanera) y que obra a fs. 113/116.

Que en el informe pericial efectuado por el perito naval Sr. Patricio Santa Coloma resulta lo siguiente:

l Por un lado, se confirma la existencia de diferencias (en idénticos porcentajes a aquellos constatados por el servicio aduanero).
l Se relatan las condiciones en que fueron efectuadas las operaciones de carga y descarga y se señala al respecto que si bien se utilizó un medio de transporte usual “mediante el mismo no se pueden reproducir las condiciones necesarias para que el grano (producto transportado) conserve totalmente sus pro