El aspecto fáctico de la cuestión convocante radica en la detección, mediante la requisa del equipaje, del traslado de estupefacientes catalogados como sustancias ilícitas, por cuenta de dos viajeras extranjeras, oriundas de Bulgaria, las cuales, en definitiva, fueron condenadas mediante fallo del Tribunal Oral en lo Criminal Federal n° 1 de Córdoba, en el marco de la causa 74/2011, en la cual, en fecha 10 de agosto de 2011, dicho órgano Judicial, tras desestimar el planteo deducido por la defensa de las justiciables, las condenó como autoras penalmente responsables del delito de tentativa de contrabando de estupefacientes (arts. 45 del Código Penal -en adelante CP-, 866 en función del 863 último párrafo, 871 y 872 del Código Aduanero -en adelante CA-) a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, al pago de pesos mil en concepto de multa, accesorios legales y costas, disponiendo, además, la inmediata expulsión del país una vez cumplida la mitad de la pena.-

Contra ese pronunciamiento la defensa interpone recurso de casación agraviándose por la equiparación de la escala penal de tentativa de contrabando a la de contrabando consumado así como contra la pena impuesta, a la que calificó como violatoria del principio de humanidad.-

En orden al primer tópico invocó el precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante C.S.J.N.) “BRANCHESSI” a fin de efectuar el nuevo replanteo del tema sustancial y, en lo atinente al segundo ítem, alegó que dado la nacionalidad de las justiciables, dicha pena no posibilita el fin resocializador al no factibilizar contactos familiares o visitas, cuestión que viola el art. 1° de la ley 24.660 y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos incorporados a la Constitución Nacional (en adelante C.N.) mediante su art. 75 inc. 22.

Asimismo, aunque no atañe al núcleo del presente, cuadra consignar que la postulación defensista incluyó la objeción al rechazo del planteo de nulidad fundado en la ausencia de traductor al labrarse las actas de detención y secuestro.

Tras la presentación del Ministerio Público que postuló el rechazo del recurso de casación se expidieron los integrantes de la Sala IV de la Excma. Cámara Nacional de Casación Penal (en adelante C.N.C.P.) en el marco de la causa: “I., T. A. y K. K. Y. S/Recurso de Casación”.

Tocante al tema de equiparación entre la tentativa de contrabando y ese delito consumado sostiene el Magistrado preopinante, Dr. Mariano Hernán Borinsky, que tal temperamento deriva de una orientación de política criminal que no resulta materia de pronunciamiento jurisdiccional. Añade que tal como lo ha señalado reiteradamente la C.S.J.N. la declaración de inconstitucionalidad de una norma conforma la última ratio del orden jurídico y solo procede declararla cuando sea manifiesta, clara e indudable pues de lo contrario se desequilibraría el sistema de división de poderes.-

Agrega, en lo sustancial, que ello es así en atención a que en nuestro ordenamiento constitucional es un rol propio del poder legislativo declarar la criminalidad de los actos, determinar supuestos de desincriminación e imponer penas, así como aumentar o disminuir las escalas penales respectivas, de donde, el único juicio que pueden emitir los jueces es el pertinente a si se han afectado los principios angulares que estatuye la C.N.

Indica el Sr. Juez preopinante que de la exposición de motivos de la Ley 22.415 se desprende que la equiparación emergente del art. 872 C.A. reside en el aspecto punitivo y que ello, además de receptar una tradición legislativa de antiguo arraigo (art. 190 ap. 1 de la Ley de Aduana y 409 del Código de Aduanas de Francia) se justifica a los efectos prácticos dado que en los casos más usuales no se patentiza diferenciación en la modalidad del contrabando en los delitos consumados y en los tentados como, sí acaece en los ilícitos comunes.

Alude, asimismo que, tocante a los fines perseguidos con dicha equiparación, del debate parlamentario relativo al art. 8° de la Ley 14.129, a tenor de los dichos del Diputado Bustos Fierro, puede concluirse que era objetivo prioritario combatir el delito de contrabando en todas sus gamas o matices, atento la gravedad del ilícito y que el temperamento adoptado sólo diverge de la tesitura dimanente del Código Penal en orden a la supresión de las escalas disminutivas. Por último expresó el Sr. Diputado Bustos Fierro en dicho debate parlamentario que por los caracteres típicos que connotan al delito de contrabando, tras su consumación, aleja de la aplicación de la Ley Nacional los efectos que han sido contrabandeados que conforman uno de los elementos integrativos del delito. Por ello, destacó que la equiparación reconoce motivos de carácter doctrinal.

El voto cita al tratadista Ricardo Xavier Basaldúa en “Derecho Aduanero”. Parte general. Sujetos”, Abeledo Perrot, Bs. As. 1992, págs. 183 y 191, quien sostiene que el Derecho Penal Aduanero “…posee un cierto grado de autonomía científica que justifica la consideración especial de esta parcela del orden jurídico”. Autonomía consagrada en el art. 861 C.A. en cuanto edicta que son aplicables las disposiciones del Código Penal “siempre que no fueran expresa o tácitamente excluidas”, principio que concuerda con el art. 4 del Código Penal que establece la aplicación de sus disposiciones generales a todos los delitos previstos en las leyes especiales, en cuanto éstas no dispusieren lo contrario, como acaece en las normas plasmadas en los arts. 871 y 872 C.A.

Aduce el camarista preopinante que para evaluar la presunta inconstitucionalidad de una norma, debe evaluarse la misma en el contexto de una hermenéutica que presuponga la ausencia de incongruencia o falta de previsión del legislador, a lo cual aduna que corresponde priorizar el postulado de que, como acontece en orden al art. 872 C.A., la normativa especial, dictada en función a la especificidad de la materia, desplaza la aplicación de la norma general.

Parafrasea al especialista Héctor Guillermo Vidal Albarracín quien en “Delitos Aduaneros (Ley 22.415), Lerner Editores Asociados, Bs. As. 1983, pág. 251, menciona que “La especialidad de la materia aduanera admite una regulación propia que se mueva dentro del marco del delito penal común” “…Es válido, pues, y no viciado de inconstitucionalidad, el apartamiento de la regla de menor punibilidad que establece el art. 44 del Código Penal, por razones de orden práctico propias de la actividad aduanera” (“Delitos Aduaneros”, 3° edición, Mave, Bs. As. 2010, pág. 308).

Respecto a la tacha de inconstitucionalidad en cuanto conculca el principio de igualdad, el Dr. Borinsky señala que del precedente “CAILLE” (Fallos 153:67) se desprende que el Máximo Tribunal ha entendido que la igualdad ante la ley establecida por el art. 16 C.N. consiste en el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias.

En orden a la articulación de nulidad sustentada en la ausencia de intérprete del idioma búlgaro, expresa el voto que aquella carece de adamiaje y tiende a la declaración de la nulidad por la nulidad misma ya que la hipotética falencia procesal no produjo perjuicio a los justiciables toda vez que de sus descargos se desprende que comprenden el sustrato fáctico jurídico de la plataforma imputativa, por lo cual, con sustento en la orientación de la C.S.J.N., corresponde declarar su inadmisibilidad.

Con la adhesión de los votos de los Dres. Juan Carlos Gemignani y Gustavo M. Hornos se resuelve rechazar el recurso de casación interpuesto a fs. 261/278 vta. por la defensa en fecha 17/10/2012.

Por cuanto el núcleo convocante radica en la equiparación, respecto a la pena a aplicar en abstracto, en orden a la tentativa del delito de contrabando y al ilícito de contrabando consumado, resulta oportuno efectuar un análisis de las posturas que ha asumido la doctrina autoral, más allá de las trascendentes citas que menciona el fallo sub-estudio.

El autor J. P. Cotter en “Las Infracciones Aduaneras”, Abeledo Perrot, Bs. As., 2011, pág. 182 y sgts., bajo el título “Tentativa de Contrabando” indica que estas hipótesis configuran el comienzo de ejecución del delito de contrabando, con dolo de consumación y medios idóneos que no obstante no llegan a consumarse por circunstancias ajenas a la voluntad del autor.

A su vez, desde un horizonte genérico del derecho penal, el autor Marco Antonio Terragni, en “Tratado de Derecho Penal”, Tomo I, Parte General, Ed. La Ley, Bs. As. 2013, pág. 621 y sgts. señala que superadas las etapas que arrancan en la ideación y llegan hasta el comienzo de la ejecución del ilícito pero no lo consuma por razones ajenas a su voluntad, el agente, incurso en la tentativa, será pasible de experimentar las penas previstas en el art. 44 C.P.

Desde un aspecto general, el Digesto represivo adhiere a la tesitura de que en consideración al peligro corrido por el bien jurídico protegido, debe punirse tal circunstancia, adscribiendo a una orientación objetiva. Empero, toda vez que, en principio, no resultan homologables el peligro y la tentativa, por una cuestión de razonabilidad se impone una pena menor al autor de tentativa con respecto al que consuma el delito.

Así, la tentativa es un delito que ha quedado incompleto por circunstancias ajenas a la voluntad del autor, donde se patentiza el tipo subjetivo pero no plenamente el tipo objetivo, lo que determina que la pena que hubiere correspondido para el delito consumado se disminuye de un tercio a la mitad.

En el C.A. la tentativa se reprime con la misma pena aplicable al delito de contrabando.

El autor J. P. Cotter destaca que la jurisprudencia ha legitimado el criterio de equiparación “supra” aludido por conducto del art. 4° C.P. en cuanto éste edicta que las disposiciones generales del mismo se aplicarán a todos los delitos prevenidos en las leyes especiales en tanto estas últimas no dispusieren lo contrario.

Arguye que la homologación de la pena aplicable a la tentativa con la del delito de contrabando consumado se justifica en razones de política legislativa criminal que evalúa la mayor alarma social producida por la tentativa de dicho delito en comparación con la que proporcionan otros, motivo que obsta a la afectación de la garantía constitucional de igualdad ante la ley. Al pié de la pág. 183 de la obra citada, menciona al autor Andrés J. D’Alesio, en “Código Penal Comentado y Anotado”, La Ley, Bs. As. 2005, pág. 167, con alusión de fallos de la Excma. Cámara Nacional en lo Penal Económico, Sala “B” 05/04/1999, “Suit, Élida”, LL 2000-C-447; Tribunal Oral Penal Económico N° 1, 05/06/2000, “Camovali, Alfredo” causa 297/984; Cámara Nacional de Casación Penal, Sala 4, 20/12/2001, “Steiger, Alfredo y otro”, LL 2002-D-956 y C.S.J.N. “Senseve, Aguilera Freddy y otro, 12/03/1987, Fallos 310:495, LL 1987-C-151, en el cual se desestimó el recurso extraordinario merced a la argumentación de fundamentación insuficiente.

A su turno los autores Mario A. Alsina, Enrique C. Barreira, Ricardo Xavier Basaldúa, Juan P. Cotter Moine y Héctor G. Vidal Albarracín, en “Código Aduanero Comentado”, T° III, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As. 2011, pág. 232 y sgtes., al abordar el análisis del art. 871 C.A., mencionan que por cuanto dicha normativa define expresamente la tentativa de contrabando, a la vez que se evita la recurrencia a otro ordenamiento para su aplicación, se le confiere autonomía y en ese entendimiento, toda vez que no se requiere para la configuración de este ilícito (vg. incisos c), d) y e) del art. 864 C.A.) que el resultado se cumpla, habida cuenta que los requisitos del tipo se satisfacen simplemente con la concreta posibilidad de la puesta en peligro del bien jurídico tutelado, de donde, su comienzo de ejecución equivale a su consumación.

Es que, según la modalidad de contrabando que el agente pretende realizar, por cuanto, en los casos en que se lo arquitecte como delito de emprendimiento o formal, la mera acción tendiente a la elusión del control aduanero configura su consumación aún cuando la intentona pueda devenir frustránea. En tales casos ni existe la tentativa ni, tampoco, la factibilidad de desistir.

A su vez, edicta el art. 872 C.A. que “La tentativa de contrabando será reprimida con las mismas penas que corresponden al delito consumado”.

Indican los autores en el “Código Aduanero Comentado” aludido que se ha criticado esta parificación toda vez que las penas que conminan los delitos deben ser proporcionales al daño causado respecto al bien jurídico protegido y por ende, no cuadra punir con la misma graduación el efectivo daño a un bien jurídico y la mera puesta en peligro del mismo sin que el ilícito se efectivice.

En la Nota N° 245, págs. 236/237 del C.A. citado mencionan los autores que la Corte Suprema Nacional en “CINEPA S.A. S/Contrabando” del 29/03/1988 (Fallos 311:372, LL, XLVI-B-1372), sostuvo que en la tentativa, la intención se vuelve punible cuando, aún sin alcanzar la iniciación del tipo, conforma la realización de acciones idóneas que reflejen el peligro objetivo inminente para el bien jurídico protegido (voto de los Dres. Severo Caballero y Fayt). El tipo penal que preveía el art. 187 inc. f) de la Ley de Aduana (t.o. 1962) constituía un delito de emprendimiento y por lo tanto, aún cuando formalmente la conducta prohibida se presentara como realizada íntegramente es decir configurando un delito consumado, ello no impedía la admisión del efecto excusante del desistimiento voluntario mientras el bien jurídico tutelado no fuera afectado. Es que desde esa óptica, la lesión del bien jurídico no se agotaba en una acción tendiente a la elusión de la intervención aduanera sino que se requería que dicho control aduanero resultara efectivamente eludido (voto del Dr. Bacqué). Daría la impresión que al sancionarse con igual tenor la tentativa y el delito consumado, la distinción carecería de relevancia, pero, su trascendencia estriba, precisamente, en que la primera posibilita, el desistimiento voluntario en los términos del art. 43 C.P.

El apartamiento de la regla dimanente del art. 44 C.P. se apontoca en razones de política criminal y, en esa tesitura el autor Bacigalupo expone que para esta teoría el dolo debe estar íntegro en el comienzo de la ejecución y el desarrollo en la realización del plan del autor no debería agregar nada a su disvalor (Bacigalupo, Enrique, “Manual de Derecho Penal”, Parte General, Temis-Llanud, Colombia, 1984, págs. 77 y 78).

Sin embargo respecto a las teorías que le asignan valor al resultado, la equiparación “supra” abordada sería inconstitucional por cuanto la pena sobrepasa la medida de la culpabilidad, y, la culpabilidad no solamente conforma el fundamento de la pena sino el límite del poder punitivo del Estado.

En el Derecho Aduanero, la fundamentación de la equiparación punitiva entre delito de contrabando consumado y tentativa del mismo reconoce como génesis razones de eficiencia de la ley penal, por cuanto, a los efectos prácticos cabe recordar que la mayoría de los casos que se detectan son tentativa, lo cual cuadra añadir que una vez consumado el delito los autores sólo terminan sancionados por encubrimiento de contrabando. Esta es la razón de política criminal y no la mayor alarma social producida por la tentativa de contrabando en comparación con la de otros delitos.

Cuadra consignar, por último, que la C.S.J.N. no ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la constitucionalidad de la parificación en estudio pues, como se señaló “supra”, en el Fallo “Senseve, Aguilera Freddy y otro S/Contrabando” el recurso extraordinario fue desestimado por fundamentación insuficiente por lo cual no se abocó al análisis de los fundamentos tenidos en cuenta por el legislador para la estatuición de tal temperamento.

Como el propio voto lo menciona de modo taxativo, resulta de suma trascendencia la orientación del Ministro de la C.S.J.N., Dr. Eugenio R. Zaffaroni, quien, en el caso “BRANCHESSI”, en su disidencia destacó respecto a la cuestión de la equiparación entre tentativa y delito consumado en el ilícito de contrabando, que las argumentaciones que aluden a cuestiones de política criminal y especificidad se presentan endebles habida cuenta que “es claro que las consecuencias que produce la tentativa de elusión del control aduanero resultan ser diferentes a las que genera, la burla consumada de esa punición específica. Así, mientras que por ejemplo, en el primer caso la mercadería logra ser retenida y queda en poder de la Aduana, en el segundo ella difícilmente pueda ser habida, circunstancia que no carece de significación a los efectos de la aplicación de las sanciones previstas en el art. 876, ap. 1, incs. a) y b) C.A.”

Cuadra recordar que el inc. 1 del art. 876 C.A., alude a que, además de las penas privativas de libertad previstas en los arts. 863 y 866 -en lo que aquí interesa-, se impondrá el comiso de la mercadería objeto del delito (sub inciso a) y el comiso del medio de transporte (sub inciso b), atemperándolas, en el primer caso a resultas de lo que decida la justicia federal competente, y, en el segundo excepcionando de la aplicación de la sanción si el vehículo perteneciera a una persona ajena al hecho y se determinare que no podía conocer la utilización ilícita del medio de transporte.

La teoría sustentada por el Ministro Zaffaroni apunta conspicuamente a privilegiar la cuestión del detrimento efectivamente inferido al bien jurídico tutelado, que como resulta de menor significación en el supuesto de tentativa de contrabando, obsta a la equiparación de la pena como si el delito se hubiera consumado, situación en la cual el perjuicio es superior.

Más allá de los flagelos que el legislador intenta atemperar con el dictado de un régimen normativo especial que resulte más severo que la tesitura que adopta el Código Penal, lo cierto es que el combate a los ilícitos debe ser resorte del Poder Administrador mediante el ejercicio inclaudicable de una adecuada programación de prevención.

Ello es así toda vez que la utilización de métodos fronterizos con la conculcación de principios garantistas para el justiciable que debe afrontar un proceso penal, se torna incongruente con la adscripción del Estado Argentino a todas las Convenciones Internacionales que pregonan el meticuloso respeto por los derechos humanos.

A esta altura interesa la opinión del autor Marco Antonio Terragni, quien en la obra citada, págs. 110/111, bajo el epígrafe “Las funciones del concepto bien jurídico” menciona: “…aunque un sector del pensamiento jurídico penal deja de lado la importancia del bien jurídico para poner el acento, exclusivamente, en el llamado “desvalor de la acción”, esta postura carece de sustento en lo que dispone la Ley Fundamental. No es constitucionalmente válido que un texto legal amenace con castigo solo la acción (entendiéndola como referida a la mera desobediencia), sino hay un bien jurídico identificable a la luz del texto del art. 19, la ley que se dictase sería inconstitucional…”.

Luego, bajo el título “El concepto material del Delito” (págs. 111/112) señala que alguna doctrina contemporánea pretende sustentar el concepto material del delito en una teoría del daño social cuya evitación se canaliza a través de la conminación punitiva, con basamento en la moderna teoría de los sistemas sociales.

Tal temperamento merece las objeciones del tratadista Roxin quien expresa “Esa atención a la funcionalidad para el sistema de una conducta conduce a que se proteja a la persona no por sí misma, sino en interés de la sociedad, a la que por tanto también se la podría sacrificar sólo para que el sistema permanezca inalterado” (Roxin, Claus “Derecho Penal, Parte General”, T° I, CIVITAS, Madrid, 1997, pág. 68).

En esa tesitura explica el autor Terragni que una concepción así se opone a los principios básicos de nuestra Constitución, la cual consagra como valor básico tanto la libertad del individuo cuanto el respeto a la persona humana.

De allí, prosigue, que la sociedad y el Estado democrático de derecho que configura su expresión jurídica no pueden intervenir “más allá de lo que sea necesario para garantizar sus derechos a todos sus integrantes”.