Por Alejo Osvaldo BASUALDO MOINE*

I.- PRESCRIPCION DE LA ACCION EJERCIDA POR LA ADUANA A LOS FINES DE IMPONER PENAS:

El artículo 929 del Código Aduanero (en adelante CA) precisa que “La acción para imponer penas por las infracciones aduaneras se extingue por a) Amnistía; b) Muerte del imputado; c) Prescripción.”

Desde un horizonte abstracto y genérico el término extinción significa un valladar infranqueable para la prosecución de un emprendimiento o cometido determinado.

En el caso convocante el cometido de la Dirección General de Aduana (en adelante DGA) es la prosecución de un accionar tendiente a denotar la conducta distorsionada de un importado con el objetivo de imponerle la sanción prevista en el C.A. como respuesta del poder punitivo (en sentido amplio) del Estado Nacional a esa actitud violatoria de las normativas aplicables.

Empero puede presentarse la casuística de que ese accionar de la DGA resulte enervado por una de las causales previstas en el C.A., más precisamente la del inciso c) del artículo 929 del mismo, es decir, la prescripción liberatoria.

Así puede conceptualizarse a la prescripción como un instituto que opera con el transcurso del tiempo contabilizado a partir del momento de la comisión de la presunta infracción. Se sustenta en argumentos de política criminal toda vez que el devenir del tiempo, inacción mediante del organismo sancionador, torna innecesaria la aplicación de la pena, por una parte, y, por otra, en razones de índole procesal en aras a brindar seguridad jurídica al presunto infractor donde interactúan los principios de celeridad y eficacia procesal (1).

Por su parte el artículo 934 C.A. dispone que la acción de la D.G.A. para imponer sanciones por la comisión de infracciones aduaneras prescribe por el transcurso de cinco años. Dicho plazo catalogado como adecuado en función a la complejidad de la tarea investigativa ostenta carácter perentorio y se computa como garantía del debido proceso a favor del encausado.

Cuadra destacar que la prescripción de la acción referida en el artículo 934 CA comienza a computarse el 1° enero del año siguiente al de la fecha de la presunta comisión de la infracción y si esta última no fuere factible de ser precisada, se tomará la fecha de su constatación (artículo 935 C.A.)

II.- CAUSALES DE INTERRUPCION:

El artículo 937 C.A. estatuye que la prescripción de la acción de la DGA para imponer penas se interrumpe por: a) El dictado del auto por el cual se ordenare la apertura del sumario; b) La comisión de otra infracción aduanera; c) La comisión de un delito aduanero; d) El dictado de la resolución condenatoria en sede aduanera.

Previo a abordar este artículo, cuadra destacar que en el supuesto de la suspensión de la prescripción (artículo 936 C.A.) el efecto consiste en que esta última deja de computarse. Por ello no se anula el tiempo ya transcurrido. En cambio, la interrupción opera hacia el pasado. Consecuentemente, debe comenzar a computarse nuevamente el plazo en el supuesto de que se patentice una causal de interrupción.

Así las cosas, el plazo de prescripción se interrumpe por el dictado del auto de apertura del sumario. Producida dicha actuación, el lapso temporal operado desde el principio de la investigación hasta la apertura del sumario NO se computa. Desde ese tramo, el funcionario aduanero competente ostenta un nuevo plazo de cinco años para el dictado de la resolución administrativa aduanera pertinente (2).

El auto de apertura del sumario está previsto en el inciso c) del artículo 1090 del CA e interrumpe la prescripción.

Corresponde poner de relieve en sintonía con el tópico que se abordará en el ítem IV que se patentizan situaciones abusivas merced a la prolongación exagerada en el tiempo transcurrido entre el “supra” aludido auto de apertura del sumario y la vista que se confiere a la defensa en los términos del artículo 1037 inciso f) del C.A. (3).

III.- PROBLEMÁTICA DE LA NOTIFICACION:

Siguiendo al autor Juan Patricio COTTER corresponde señalar que el inciso a) del artículo 937 del CA dispone que la prescripción se interrumpe con el dictado del auto de apertura del sumario y con la resolución de este último sin condicionar tal efecto procesal a la notificación de tales actos a efectuar por la D.G.A.

Por tal circunstancia se producen situaciones perjudiciales para el presunto infractor cuando el auto de apertura del sumario y la resolución definitiva de la D.G.A. no son notificadas, o bien, este último acto se efectúa con una morosidad harto manifiesta.

Ello ha derivado en que se llevase a debatir si para que tales actos de la D.G.A. revistan capacidad para interrumpir la prescripción deberían ser notificados al encausado antes del vencimiento de cinco años.

Añade el autor COTTER que si bien una lectura literal de la norma conduciría a concluir que el C.A. no condiciona la interrupción de la prescripción a la pertinente notificación al sumariado, relevando el fallo “ULTRAOCEAN SA c/ DGA” de la Sala Segunda de la Cámara Nacional de apelaciones en lo Contenciosos Administrativo Federal (en adelante C.N.A.C.A.F.) una lectura integradora del inciso d) del artículo 937 CA con el ordenamiento legal contextual orientaría a concluir que el pronunciamiento de la DGA recién produce efecto tras su notificación al sumariado.

Para sostener tal orientación destaca que el artículo 11 de la Ley de Procedimientos Administrativos (en adelante L.P.A.) estatuye que para que un acto administrativo de alcance individual cobre eficacia debe ser comunicado al administrado. Igual temperamento surge del artículo 40 del Decreto 1759/1972, reglamentario de la L.P.A., que dispone que la notificación debe llevarse a cabo dentro de los cinco días siguientes al de su dictado.

Como corolario de la interpretación integrativa de las normativas contextuales, La Sala Primera de la C.N.A.C.A.F. en autos “FRAVEGA SA c/ D.G.A.” del 12/09/1995, estableció que la resolución de la DGA no produce el efecto de interrumpir la prescripción hasta tanto se concrete la comunicación al interesado.

Ante tal panorama, donde se ponían de relieve temperamentos interpretativos contrapuestos, la cuestión fue elevada a plenario y la C.N.A.C.A.F. estableció como doctrina legal que “de acuerdo a la legislación aduanera, interrumpe el plazo de prescripción el simple dictado del acto administrativo constitutivo de la resolución condenatoria, sin que para ello se requiera su previa notificación“ (CNCAF, en pleno, 23/09/2003, “HUGHES TOOL SA c/ DGA) (4).

IV.- PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL FISCAL DE LA NACION EN UN CASO RECIENTE:

El planteo teórico abordado en los ítems precedentes se puso de manifiesto en el marco de los autos caratulados: “DECKER INDELQUI S.A. c /DGA s/ Recurso de apelación (Expediente Número 27.635-A), Fallo del 30/12/2016 emitido por la Sala “F” del Tribunal Fiscal de la Nación (en adelante TFN).

Previo al abocamiento de los aspectos esenciales del Fallo, corresponde señalar que el Dr. Pablo Adrián GARBARINO, en su carácter de Vocal que lideró el voto de la mayoría, efectuó significativos conceptos concernientes a cuestiones constitucionales y convencionales, que más allá de su trascendencia para el tratamiento en comentarios específicos que se concretarán en otro contexto, se soslayarán en estas líneas en el entendimiento de que la solución del tema convocante se abastece de la mera interpretación del C.A. y la jurisprudencia del Fuero Judicial competente.

Retomando el aspecto estrictamente procesal en lo que apunta al Instituto de la prescripción y la incidencia que denota a su respecto la cuestión de la notificación de la resolución aduanera al administrado, el Vocal preopinante lucubra acerca de si el acuse de prescripción de la acción de la D.G.A. para aplicar penas por presuntas infraccione aduaneras ostenta suficiente andamiaje en el supuesto de que el ente aduanero omita dicha comunicación.

Al respecto cuadra reseñar que mediante la Resolución N ° 8652/09 la D.G.A. condenó a la firma “DECKER INDELQUI S.A.” al pago de una multa de $ 34.449,58 por presunta infracción tipificada en el art. 970 del C.A. (5) y a abonar la cantidad de $ 113.420,72 en concepto de tributos, con más los intereses correspondientes. Se trató de importación temporaria de mercadería que no se encontraba prohibida.

Sostuvo la apelante que por aplicación del art. 11 de la L.P.A. al notificarse la resolución 8652/09 el 11/03/2010 ya había transcurrido el plazo de cinco años por el cual la prescripción operó el 07/03/2010.

Como contrapartida la D.G.A. postuló que la instrucción sumarial de fecha 07/03/2005 en consonancia con el dictado de la resolución administrativa el 15/10/2009, obstaba a la concreción de la prescripción alegada por la encausada. En sustento de la línea de pensamiento asumida invoca el “supra” mencionado Plenario de la C.N.A.C.A.F. “HUGHES TOOL S.A.” del 23/09/2003.

El voto preopinante del TFN alude al art. 12 de la ley 26.853 (6) que derogó los arts. 302 y 303 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (en adelante C.P.C.C.N.), relativos a la convocatoria a plenario y a la obligatoriedad de la doctrina jurídica sentada por aquél.

En orden a lo dispuesto por el inc. a) del art. 937 C.A. expresa el Vocal preopinante que el referido plenario “HUGHES TOOL S.A.” sentó como doctrina leal que, respecto a la hermenéutica jurídica, cuando los términos de la ley no exigen esfuerzo interpretativo, dicha norma debe ser aplicada directamente por los jueces con prescindencia de tesis que deberán ser considerados por el Poder Legislativo Nacional (en adelante P.L.N.). Y, parafraseando el texto del plenario, destaca que del tenor de este se desprende que no resulta exigible para que se produzca la interrupción de la prescripción ningún otro acto o circunstancia que el pronunciamiento condenatorio del imputado por parte de la D.G.A., lo cual torna innecesario la notificación a dicho encausado.

Empero, añade el voto en análisis que más allá de que la votación en el plenario no fue unánime, no puede soslayarse que durante el transcurso de los trece años y tres meses de vigencia del plenario “HUGHES TOOL S.A.”, la morosidad de la D.G.A. respecto a la notificación de sus resoluciones vulneró el derecho de defensa de los administrados, cuestión que inclusive motivó que la Sala “F” del TFN con sustento en el Fallo “LOCISER, Jorge Alberto c/Banco Central de la República Argentina”, emitido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante C.S.J.N.) declarara en fallos concretos la extinción de la acción penal por prescripción.

Añade asimismo que en el Fallo “BOSSI Y GARCÍA S.A. TF 5932-A c/D.G.A.” donde se trataba de la impugnación de una multa en materia aduanera, la C.S.J.N. con sustento en el precedente “FISZMAN” determinó que el procedimiento recursivo que se ha prolongado durante veinte años excede todo parámetro de razonabilidad de duración del proceso penal y decidió la extinción de la acción penal por prescripción.

Agrega el Dr. GARBARINO que el referido plenario de la C.N.A.C.F incurre en error de interpretación de la normativa procesal concerniente al omitir destacar que el párrafo segundo del art. 1017 C.A. (7) establece de aplicación supletoria el Código Procesal Penal de la Nación (en adelante C.P.P.N.). y, en dicha tesitura, cuadra aplicar el art. 142 del C.P.P.N. que establece que “las resoluciones jurídicas se harán conocer a quien corresponda dentro de las 24 horas, salvo que el Tribunal dispusiera un plazo menor, y no obligarán sino a las personas debidamente notificadas”.

Al respeto relevante doctrina ha postulado que “… en los procedimientos por infracciones y por delitos aduaneros, en todo aquello que no estuviere resuelto en este Código debe aplicarse en primer lugar el C.P.P.N. -ley 23.984 …” (8).

Prosigue el voto que lidera el Fallo expresando que el art. 1.012 C.A., en cuanto dispone a lo largo de sus cuatro incisos la exigencia de comunicar pronunciamientos de la D.G.A. al administrado, es complementario de la pauta normativa emergente del art. 937 inciso a) y d) de dicho digesto legal.

De allí que cobre una relevancia harto significativa la fecha en que fuera notificado el Fallo aduanero al administrado atento la incidencia que ostenta respecto a la cuestión de la prescripción.

Entonces, si el plazo de prescripción de cinco años comenzó a correr el 01/01/2003 pues la destinación temporaria data del 08/12/2002, su vencimiento operó el 01/01/2008. Añade que el 07/03/2005 cuando se dispuso la apertura del sumario se interrumpió el plazo quinquenal según lo dispone el inc. a) del art. 937 C.A.

Por ello concluye el voto preopinante que desde el 07/03/2005 hasta la notificación de fecha 11/03/2010, transcurrió dicho plazo quinquenal apto para que se produjera la prescripción tomándose esta última fecha por cuanto en ella se produce la notificación que taxativamente previene el art. 142 C.P.P.N.

Así el voto emitido por el Dr. Pablo Adrián GARBARINO declara operada la prescripción de la acción de la D.G.A. para aplicar penas en la causa convocante.

Añade que toda vez que la obligación tributaria se extingue mediante su pago, tal como lo dispone el art. 787 inc. a) C.A. y siguientes, revoca la resolución N ° 439/11 del Departamento de Resoluciones Legales Aduaneras que exige al apelante el pago de los tributos relativos a la importación temporaria N ° 0000/IT 16629B.

Asimismo, impone las costas del pleito a la DGA.

Por su parte, el Dr. Christian GONZÁLEZ PALAZZO adhiere a lo expuesto en el voto precedente sin perjuicio de disentir con el temperamento planteado por el Dr. GARBARINO en orden a la incompetencia de la D.G.A. para imponer multas.

A su turno, el Dr. Ricardo Xavier BASALDÚA preconiza una orientación diametralmente opuesta.

En efecto, sin entrar al análisis de su manifestación donde disiente con el encuadre dogmático del voto del Dr. GARBARINO, en la que preconiza que el C.A. faculta a la Aduana para la imposición de multas, añadiendo que tal temperamento resulta unánime en la legislación comparada, puntualizando, además que en la usualmente llamada “Convención de Kyoto” en su versión revisada en 1999, el anexo específico “H”, en su capítulo 1 concerniente a las infracciones aduaneras, en su norma 22 expresa “La legislación nacional establecerá las penalidades que son aplicables para cada categoría de infracción aduanera susceptible de ser objeto de una decisión administrativa y designará las autoridades aduaneras competentes para aplicarlas”. Ello fue aprobado por el Estado Argentino mediante ley 27.138 promulgada el 15/05/2015.

Abocándose al tema convocante, el Dr. BASALDUA explica que el art. 929 C.A. en su inc. c) contempla la prescripción como uno de los modos de extinción de la acción penal para aplicar penas por la presunta comisión de infracciones aduaneras.

Tras breve referencia a los arts. 934 y 935 C.A. expone que el auto que dispuso la instrucción del sumario data del 07/03/2005. El mismo interrumpió el curso de la prescripción habida cuenta que el inc. a) del art. 937 C.A. le reconoce aptitud como acto interruptivo del referido instituto sin que resulte menester la notificación de dicho acto al sumariado.

En sustento de la línea argumental manifestada destaca que la C.S.J.N. en autos caratulados “WONDERLAND S.R.L. c/ADUANA DE ROSARIO s/RECURSO DE HECHO” se pronunció el 12/05/2009 destacando que “El artículo 937 inciso a) del código antes citado establece que la prescripción de la acción para imponer penas por las infracciones aduaneras se interrumpe por “el dictado del acto por el cual se ordenare la apertura del sumario”, sin determinar que dicho acto para tener virtualidad interruptiva requiera que sea puesto en conocimiento del sumariado. Por el contrario, surge claramente de la letra de la norma que la interrupción se produce por la sola circunstancia del “dictado” del acto respectivo”.

Precisa el Dr. BASALDÚA en su voto que en el Fallo señalado en el párrafo precedente sostuvo asimismo la C.S.J.N. que “si la intención del legislador hubiese sido que la interrupción se produjera con la notificación de aquel acto, o de la vista que debe conferirse de lo actuado a los presuntos responsables una vez cumplidas las medidas ordenadas en aquella resolución a fin de que éstos presenten sus defensas y ofrezcan las pruebas pertinentes (artículo 1.161) así lo habría indicado en el texto legal.”

Remata lo expuesto afirmando seguidamente la C.S.J.N. que una inteligencia de las normas en juego opuesta a la mencionada importaría suponer que lo establecido por la ley respecto a la interrupción de la prescripción se debió a la imprevisión o a la falta de consecuencia del legislador, lo cual, por principio, es inadmisible (Fallos: 303:1041; 304:794, entre muchos otros).

Prosigue el voto del Dr. BASALDÚA mencionado, que la resolución condenatoria de la D.G.A. se emitió el 15/12/2009, por lo cual se operó una nueva causal de interrupción de la prescripción de la acción para imponer penas (inc. d) del art. 937 C.A.) con absoluta prescindencia de la fecha en que dicha resolución haya sido notificada.

Así, el voto de la minoría postula el rechazo del planteo de la prescripción de la acción de la D.G.A. para imponer costas.

Como colofón, y sin perjuicio que el pronunciamiento de la C.S.J.N. en “WONDERLAND S.R.L. c/ADUANA DE ROSARIO s/RECURSO DE HECHO”, reseñado “supra”, conforma el criterio asumido por el voto de la minoría en la causa convocante, se torna significativamente trascendente lo expuesto por el autor Juan Patricio COTTER quien en una posición divergente con el temperamento que postula la inexistencia del requisito de comunicación al sumariado, sostiene “que el C.A. no estableció expresamente la exigencia de la notificación del auto de apertura del sumario y del fallo aduanero para el instituto de la prescripción, porque no resultaba necesario reglar este aspecto, visto que sobre el particular la ley de procedimientos administrativos y su decreto reglamentario, de aplicación supletoria, resultan suficientemente claros. Entendemos que no es ajustado sostener que el Código Aduanero debió establecer un aspecto suficientemente reglado. Las normas jurídicas deben ser interpretadas teniendo en vista el resto del ordenamiento jurídico vigente”. Tras una serie de precisas lucubraciones, finaliza postulando que respecto a la mora de los procedimientos y en base a la doctrina de la C.S.J.N. en “MATTEI”, “AGUILAR” y “MOZZATTI”, resulta menester llevar a cabo “una revisión total del instituto de la prescripción de la acción y fundamentalmente de sus causas de suspensión e interrupción”. (9)

Por último, comentando este pronunciamiento de la Sala “F” del TFN, el autor Dr. Matías GONZÁLEZ SEOANE expresa a modo de conclusión que el Fallo Plenario “HUGHES TOOLS S.A.” emitido por la Sala Primera de la C.N.A.C.A.F. ha perdido vigencia por cuanto el C.P.C.C.N. resultó derogado por el art. 12 de la ley 26.853 añadiendo que el voto de la mayoría en el presente caso “DECKER INDELQUI S.A. c/D.G.A. s/RECURSO DE APELACIÓN” (Expediente N ° 27.635-A) pone de relieve la errónea hermenéutica en que incurre el voto de la mayoría en dicho plenario habida cuenta de que respecto a un procedimiento por infracciones aduaneras corresponde aplicar supletoriamente el C.P.P.N. tal como se desprende del párrafo segundo del art. 1.017 C.A.

También hace mención a la nueva doctrina del Tribunal Fiscal de la Nación que preconiza la reducción de los plazos para los procedimientos sumariales aduaneros con mención al Fallo “LOCISER, Jorge Alberto y otros c/B.C.R.A.”, emitido el 26/06/2012 por la C.S.J.N. donde se sentó el criterio según el cual el carácter administrativo de un proceso sumarial no obsta a la aplicación de las garantías enunciadas por el art 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos (10).

NOTAS:

Mario A. ALSINA – Enrique C. BARREIRA – Ricardo Xavier BASALDÚA – Juan P. COTTER MOINE – Héctor G. VIDAL ALBARRACÍN; “Código Aduanero Comentado”, T° III, Abeledo Perrot, Buenos Aires 2011, pág. 345.

COTTER, Juan Patricio, “Las infracciones aduaneras”; Abeledo Perrot, Buenos Aires

Mario A. ALSINA y otros; ob. Cit., pág. 350;

COTTER, Juan Patricio; ob. cit., págs. 145 y 146;

C.A. Art. 970: “1. El que no cumpliere con las obligaciones asumidas como consecuencia del otorgamiento del régimen de importación temporaria o de exportación temporaria, según el caso, será sancionado con una multa de uno a cinco veces el importe de los tributos que gravaren la importación para consumo o exportación para consumo según el caso, de la mercadería en infracción, multa que no podrá ser superior al treinta por ciento del valor en aduana de la mercadería, aún cuando ésta no estuviere gravada. 2. En el supuesto del apartado 1, si la importación para consumo o la exportación para consumo, según el caso, de la mercadería en infracción se encontrare prohibida se aplicará además su comiso.”

Ley 26.853, Art. 12: “Deróganse los arts. 302 y 303 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”;

C.A., Art. 1.017: “1. Las disposiciones de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos se aplicarán supletoriamente en los procedimientos que se cumplieren ante el procedimiento aduanero. 2. Cuando se tratare de los procedimientos por infracciones y por delitos aduaneros, se aplicarán supletoriamente las disposiciones del Código de Procedimientos en lo Criminal para la Justicia Federal y los Tribunales de la Capital y Territorios Nacionales, las que prevalecerán sobre las indicadas en el apartado 1”. (Actualmente es el Código Procesal Penal de la Nación);

Mario A. ALSINA y otros; ob. cit., pág. 523;

COTTER, Juan Patricio; ob. cit., págs. 147, 150 y 151;

GONZÁLEZ SEOANE, Matías; “Prescripción de la acción del Fisco para imponer penas”, versión Internet de “El Cronista” del 15/07/2017.



*Titular del Estudio Basualdo Moine, Puerto Madero – Asesor de Archivo del Sur S.R.L.