DELITO ADUANERO. TENTATIVA DE CONTRABANDO DE DIVISAS.

Sobreseimiento. Puesta a disposición de la Aduana del dinero secuestrado. Modificación por la Alzada. Inaplicabilidad del art. 979 del Código Aduanero. Catalogación jurídica del hecho de extracción ilegal de moneda extranjera.
Por ALEJO BASUALDO MOINE*

A una persona le fue secuestrada moneda extranjera que, presuntivamente, intentaría extraer ilegalmente de nuestro país, por lo cual fue imputada en una causa por el hipotético ilícito evasión de divisas en grado de tentativa del cual fue en definitiva sobreseída por el Señor Juez de Instancia con competencia en el Fuero Nacional en lo Penal Económico quien, empero, dispuso en el respectivo pronunciamiento que las divisas secuestradas fueran puestas a disposición de la Dirección General de Aduanas (en adelante DGA) en razón de la facultad que ostenta esta última para proceder al comiso de la mercadería cuya exportación para consumo -efectuada mediante la modalidad utilizada en el hecho generante del proceso convocante- estuviere prohibida (arg. apartado 2 del art. 979 del Código Aduanero (en adelante CA).

Contra este último temperamento del decisorio el imputado dedujo recurso de apelación, recayendo la tramitación del mismo ante la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico de la Capital Federal (en adelante CNAPE).

Así, la Alzada, en el marco de la causa caratulada “PERRONE CABRERA, Alvaro Luis s/Tentativa de Contrabando de Divisas” dispuso, con fecha 26 de septiembre de 2012, mediante voto de los Dres. Edmundo S. HENDLER y Nicanor REPETTO, que esa tesitura preconizada por el Magistrado de grado se contrapone con el pacíficamente aceptado criterio de que el sobreseimiento cierra definitiva e irrevocablemente el proceso y ordena archivar el expediente, debiendo, las cosas secuestradas, ser devueltas a quien las tenía en su poder al momento de llevarse a cabo la medida en cuestión.

La mayoría funda el temperamento asumido en las prevenciones dimanentes de los arts. 335, 338 y 523 del Código Procesal Penal de la Nación (en adelante CPPN).

En este tramo cuadra consignar que el art. 335 del CPPN determina que el sobreseimiento cierra total y definitivamente el proceso con relación al imputado en cuyo favor se dicta, y, se diferencia de lo que establecía el Código de rito anterior, el cual discriminaba entre sobreseimiento definitivo y previsional, en que la modalidad conclusiva de este último supeditaba al aporte de nuevos elementos la posibilidad de reapertura de la instrucción penal.

A su vez el principal efecto estatuido en el art. 338 CPPN consiste en otorgar eficacia de cosa juzgada material y, por lo tanto, impide cualquier persecución ulterior por el mismo hecho, lo que constituye una consecuencia del principio “nom bis in idem”. En lo que aquí interesa, el secuestro debe cesar y el archivo corresponde, cuando, en casos como el aquí analizado, el sobreseimiento se dicta respecto al hecho único endilgado al único imputado (en esa línea de orientación, D’ALBORA, Francisco J. en “CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN” comentado, Edit. Abeledo Perrot, Bs. As., 1994, pág. 327).

Finalmente, edicta el art. 523 CPPN que las cosas secuestradas que no estuvieren sujetas a comiso, restitución o embargo, serán devueltas a quien se las secuestraron.

En la especie, de modo tajante, no se patentizan las figuras de restitución o embargo.

El conflicto se suscita en torno al comiso. Este aspecto se abordará “infra” tras lo cual incursionaré respecto a la catalogación jurídica del hecho de extracción ilegal de divisa extranjera, cuadrando poner de relieve, que el Dr. Nicanor REPETTO agregó en el subestudio que la DGA en ningún momento solicitó la instauración de medida precautoria alguna que cautelare las divisas en aras al aseguramiento de las eventuales penas cuya aplicación pudiere corresponder ante la posible incoación de sumario en sede aduanera.

De manera tal que por mayoría se resolvió reformar la decisión apelada en orden al ítem de la puesta a disposición del ente aduanero del dinero extranjero secuestrado.

Por su parte, en su voto en minoría, el Dr. Juan Carlos BONZON expuso que disentía con la mayoría en el entendimiento de que la resolución efectuada por el Sr. Juez Aquo se ajustaba a la adecuada solución jurídica que debía imprimirse al sub exámen habida cuenta que lo que se le enrostra al imputado es la violación a una prohibición económica instituida en el ámbito aduanero.

En esa tesitura menciona que es competencia de la DGA entender en la aludida violación a la prohibición económica prevenida en el Código Aduanero, por cuanto, en caso de corresponder, dicho organismo se encuentra facultado para disponer el comiso de la mercadería en infracción de acuerdo con lo establecido en el art. 979 de dicho CA.

Intensificando el análisis del voto de la minoría, en orden a las prohibiciones estatuidas en el CA, corresponde manifestar que del texto de su art. 609 puede extraerse que las referidas en el inciso b) de este último son las que captan el hecho imputado, debiendo mencionarse que la transgresión vulnera los fines preponderantes de la política cambiaria implementada por las autoridades que llevan adelante esa faceta tan neurálgica de la economía nacional.

Expone el autor TOSI, Jorge Luis en “CÓDIGO ADUANERO” comentado, Ed. Universidad, Bs. As., junio de 1997, p. 754, en cuanto a las facultades del Poder Ejecutivo Nacional (en adelante PEN) para establecer prohibiciones, en nuestro caso a la exportación, según se desprende del art. 632 CA, que “…estas medidas, tal como lo menciona la Exposición de Motivos, son de aplicación coyuntural, es decir, según el momento histórico-económico que vive el país, respecto de determinada mercadería… En este artículo, por otra parte, también se permite complementar o sustituir las prohibiciones, en los supuestos en los que el objetivo no se pueda sustentar en la aplicación de tributos…”.

Ya a esta altura corresponde adelantar que jerarquizada doctrina que se pondrá de relieve más adelante cuestiona seriamente si la divisa extranjera o el dinero en general puede considerarse mercadería.

De todas formas, en el ámbito administrativo se estatuye un tópico relativo a la prohibición de extracción subrepticia de divisas desde nuestro país hacia el exterior, donde, asimismo, se establecen las estrictas reglamentaciones que rigen la materia, en aras a la regularización de esta actividad en los ítems en que la exportación de dinero extranjero para consumo estuviere permitida.

Tocante a la prohibición de salida de moneda extranjera u oro amonedado, el concepto se enmarca en los lineamientos dimanentes de los Decretos (PEN) 1570 y 1606, ambos del año 2001, así como de la Resolución General de la AFIP 2705/2009 reformada por su similar 3010/2010.

En tal sentido el art. 3° del Dto. 1606 Art. 3º — Sustituye el Artículo 7º del Decreto Nº 1570/01 por el siguiente:
"ARTICULO 7º.- Prohíbese la exportación de billetes y monedas extranjeras y metales preciosos amonedados, salvo que se realice a través de entidades sujetas a la SUPERINTENDENCIA DE ENTIDADES FINANCIERAS Y CAMBIARIAS y previamente autorizadas por el BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA, o sea inferior a DOLARES ESTADOUNIDENSES DIEZ MIL (U$S 10.000) o su equivalente en otras monedas, al tipo de cambio vendedor del BANCO DE LA NACION ARGENTINA.

Al respecto la Resolución General (AFIP) N° 2705/2009 en su versión actualizada por su similar 3.010/2010, establece: “Artículo 1º — El egreso de dinero en efectivo y cheques de viajero en moneda extranjera y de metales preciosos amonedados del territorio argentino, mediante los regímenes de equipaje y pacotilla, podrá efectuarse únicamente cuando su valor sea inferior a DIEZ MIL DOLARES ESTADOUNIDENSES (U$S 10.000) o su equivalente en otras monedas.

A tal fin, se tendrá en cuenta el tipo de cambio vendedor correspondiente al cierre del día hábil inmediato anterior al de su egreso, comunicado por el Banco de la Nación Argentina.

Art. 2º — El monto máximo previsto en el artículo anterior regirá para las personas mayores de edad, los emancipados y para los menores que hayan cumplido DIECISEIS (16) años.
Cuando se trate de menores de DIECISEIS (16) años de edad no emancipados, dicho monto máximo será inferior a CINCO MIL DOLARES ESTADOUNIDENSES (U$S 5.000) o su equivalente en otras monedas.
En ambos casos, los citados límites se computarán por cada viajero o tripulante.

Art. 3º — Cuando se trate de un importe igual o superior al indicado en los Artículos 1º o 2º, según el caso, los viajeros de cualquier categoría y los tripulantes sólo podrán realizar su egreso del territorio argentino a través de entidades sujetas a la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias y con previa autorización del Banco Central de la República Argentina, de corresponder.

Art. 4º — Los viajeros de cualquier categoría y los tripulantes, indicados en el Artículo 2º, deberán declarar el importe de la moneda nacional de curso legal y los instrumentos monetarios emitidos en dicha moneda o en moneda extranjera que egresan del territorio argentino, cuando el total de ellos tenga un valor igual o superior al equivalente a DIEZ MIL DOLARES ESTADOUNIDENSES (U$S 10.000).
A tal fin, se considerará el tipo de cambio vendedor correspondiente al cierre del día hábil inmediato anterior al del egreso del país comunicado por el Banco de la Nación Argentina y se entenderá por instrumentos monetarios a cualquier medio de pago, tales como: cheques y pagarés, entre otros.
Cuando se trate de menores de DIECISEIS (16) años de edad no emancipados, dicho valor será igual o superior al equivalente a CINCO MIL DOLARES ESTADOUNIDENSES (U$S 5.000).
Los aludidos importes se computarán por cada viajero o tripulante.
La declaración se efectuará ante el servicio aduanero, al momento del egreso del país, mediante el formulario OM-2250-B.
El citado formulario de declaración jurada será integrado y emitido por el servicio aduanero, así como suscripto por el declarante.
Para ello, el servicio aduanero registrará en el Sistema Ingreso y Egreso de Valores los datos declarados por cada viajero o tripulante. A tal fin, se deberá observar el procedimiento establecido en su manual de uso.”

“Art. 5º — La información registrada en el Sistema Ingreso y Egreso de Valores, en relación con los datos declarados, será suministrada por este Organismo a la Unidad de Información Financiera, organismo en el ámbito del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos.

Art. 6º — Cuando se constate el incumplimiento de las obligaciones establecidas en esta resolución general, el sujeto responsable será pasible de las sanciones y medidas cautelares previstas por el Código Aduanero y normas complementarias, teniéndose en cuenta para ello, en el caso de corresponder, lo dispuesto en los Artículos 905 y 906 del citado código.

Art. 7º — Apruébase el formulario de declaración jurada OM-2250-A.

Art. 8º — Esta resolución general entrará en vigencia a partir del décimo día hábil administrativo, inclusive, inmediato siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial.

Art. 9º — Déjanse sin efecto, a partir de la fecha de entrada en vigencia de la presente, la Resolución General Nº 1176, así como la Disposición Nº 160 del 10 de diciembre de 2001 y la Nota Externa Nº 19 del 27 de febrero de 2009, ambas de la Dirección General de Aduanas.

Art. 10 — Regístrese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial para su publicación y publíquese en el Boletín de la Dirección General de Aduanas. Remítase copia a la Secretaría Administrativa del Grupo Mercado Común —Sección Nacional—, a la Secretaría Administrativa de la ALADI (Montevideo R.O.U.) y a la Secretaría del Convenio Multilateral sobre Cooperación y Asistencia Mutua entre las Direcciones de Aduana de América Latina, España y Portugal (México D.F.). Cumplido, archívese. — Ricardo Echegaray.”
Al hilo del relato corresponde poner de manifiesto que el autor Juan Patricio COTTER, en “INFRACCIONES ADUANERAS”, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 2011, pág. 291 y sgtes., bajo el epígrafe “Uso Indebido de los Regímenes de Equipaje o Pacotilla en las Exportaciones. El Tipo previsto en el art. 979 del Código Aduanero” expone que se sanciona a quien extrajere o intentare extraer del territorio nacional, por conducto de equipaje o pacotilla, mercadería cuya externación estuviere vedada por las reglamentaciones pertinentes.
Añade que la sanción de multa, de una a tres veces el valor en aduana de la mercadería aludida, se agrava con el comiso de la misma si su exportación estuviere prohibida.
Resulta de absoluta implicancia en orden al caso analizado el precedente “BROWN, María del Carmen c/DGA” resuelto por la Sala “E” del Excmo. Tribunal Fiscal de la Nación el 09-08-2005, que confirmó la sanción impuesta por el servicio aduanero (nota al pié de la página 292 citada por el autor) consistiendo la conducta del administrado en extraer del país, mediante el régimen de equipaje, dólares estadounidenses cuya cantidad superaba el máximo permitido por la reglamentación aplicable y, por ende, se consideró que la exportación de dólares estadounidenses billete, en cuanto excedía las previsiones estatuidas para el régimen de equipaje, hacía presumir la finalidad comercial o industrial de dicha exportación.
Concerniente a la connotación de la transgresión en supuestos en los que como el presente concita nuestra atención se hubiere dictado sobreseimiento, pese a lo cual se preconiza el temperamento de mantener vigente la orden de secuestro pese al dictado del fallo desincriminatorio, adquiere especial relevancia el concepto sostenido por los autores Mario A. ALSINA, Enrique C. BARREIRA, Ricardo Xavier BASALDÚA, Juan P. COTTER MOINE y Héctor G. VIDAL ALBARRACÍN, en “CÓDIGO ADUANERO COMENTADO, T III, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 2011, pág. 454, donde se menciona que en la causa 5772 resuelta por el Sr. Juez en lo Penal Económico, titular del Juzgado N° 1, expuso que “Para determinar si el acto u omisión imputado era delito o infracción aduanera, debía analizarse cada caso concreto, poniéndose énfasis en la forma o modo en que se haya intentado el ingreso o egreso ilegal de mercadería por vía de equipaje o no…teniendo en cuenta la forma y modo en que el imputado intentaba egresar el dinero del país, transportando el mismo en sus bolsillos, lo cual debe ser diferenciado de la ocultación con fines de eludir el control aduanero, no resulta a consideración del suscripto que la conducta desarrollada haya sido destinada a burlar las facultades de verificación e inspección de la autoridad”.
En este precedente se decretó el sobreseimiento del imputado ordenándose, asimismo, la extracción de testimonios a efectos de la ulterior evaluación de la patentización de una infracción aduanera.
Agregan los autores citados en el párrafo precedente, en la p. 455 de la obra mencionada, que de modo disímil a la solución prevista en el art. 978 CA que concierne a la importación, en el art. 979 no está reglado el supuesto de omisión o falsedad de la declaración de exportación por esta vía, lo cual, igualmente, no significa que dicha conducta permanezca impune en razón de que la misma podría llegar a encuadrar en el art. 954, Apartado 1, inciso b) del CA.
En el caso “PERRONE CABRERA”, para discurrir acerca de la tesitura asumida por la mayoría, debe tenerse presente, en primer término, que se trata de una imputación penal, por lo cual, la ausencia de una remisión taxativa, obsta categóricamente a la utilización analógica de un precepto represivo, a lo cual cuadra añadir que no se encuentra prohibido el egreso de una suma superior a los U$S 10.000.- si se observan las reglamentaciones de rigor, por lo cual no corresponde aplicar de modo automático la figura del comiso, equiparando la cuestión fáctica aquí analizada con la exportación de mercadería que se catalogue como absolutamente prohibida en función a su peligrosidad y/o nocividad, como por ejemplo armas de guerra, explosivos, estupefacientes, etc.
Por lo demás la DGA ninguna presentación efectuó tendiente a cautelar las divisas secuestradas.
Sobre todo que, más allá de que la violación a las restricciones a la exportación subrepticia de moneda extranjera vulnera un bien jurídico de importante significación como es, no solamente la política cambiaria sino, incluso, el adecuado desenvolvimiento de la economía nacional, a lo cual cuadra añadir que tales medidas abolicionistas a la libre externación de moneda extrajera se dictaron en el marco de una de las más profundas crisis de índole económica, financiera, social y política en que se encontró sumido nuestro país, no es menos cierto que en modo alguno puede sostenerse como adecuada télesis que la aludida transgresión permita ser equiparada, por ejemplo, al delito de contrabando de armas de fuego, previsto y reprimido en el art. 867 CA, el cual se habría hipotéticamente patentizado en un caso decidido por la Sala “B” de la Excma. CNAPE con fecha 14-6-2005 donde se imputó a una persona una conducta que consistía en comercializar armas de fuego por internet para luego proceder a su extracción del país mediante la utilización del correo postal, supuesto en el cual, el comiso de la mercadería no presentaría duda alguna.
Finalmente, tocante a la catalogación jurídica de la extracción furtiva de moneda extranjera, obligatorio es destacar que, al no patentizarse una operación de cambio, se agudiza el conflicto en orden a la pertinencia de homologar el dinero a lo que corrientemente se define como mercadería.
En este orden de ideas en la nota 251 citada al pié de la página 455 de la obra citada, Mario A. ALSINA, Enrique C. BARREIRA, Ricardo Xavier BASALDÚA, Juan P. COTTER MOINE y Héctor G. VIDAL ALBARRACÍN, transcriben las partes más relevantes de la causa “COSTA AGUILERA” sentenciada por el Tribunal Oral en lo Penal Económico N° 2, en fecha 27-06-2011, publicada en el Dial.Com el 27-07-2011, donde se señala “Las divisas extranjeras no son mercadería en los términos del art. 10 del Código Aduanero susceptibles de integrar el control del servicio aduanero en cuanto a su tráfico internacional (art. 23 inc. 1° del CA) por su propia naturaleza de medio de cambio, reserva de valor y unidad de medida,…salvo que se trate de billetes hechos por entidades emisoras, no son objetos susceptibles de importación o exportación aduanera. Consecuentemente con ello, al no tratarse de mercaderías no son aplicables las prohibiciones de carácter económico que puede establecer el Poder Ejecutivo respecto a importaciones o exportaciones, en el marco, estrictamente aduanero (arts. 632 y 609 del CA)”.
En consonancia con esta línea de pensamiento transcripto en el párrafo anterior los autores aludidos en el mismo, en la p. 454/455 de la obra allí referenciada, sostienen que, a la luz de los recientes precedentes que consideran que el dinero no es mercadería, se ha preconizado que la maniobra, tentada o consumada, de extracción clandestina de dinero extranjero, podría llegar a configurar una infracción al Régimen Penal Cambiario, lógicamente que, considerando por sobre entendido que las divisas fueran portadas en los bolsillos u otro elemento para resguardar dinero que porte el viajero involucrado.

*Titular del Estudio Basualdo Moine Puerto Madero – Asesor consulto de Archivos del Sur S.R.L.