La pauta legal sustantiva. Alternativas de un proceso judicial específico. Hermenéutica de las normas rituales aplicables respecto a la actuación de los entes de prevención. Ambivalencia de criterios.
Por Alejo Osvaldo BASUALDO MOINE

RELATO MEDIATICO DE UNA MAGISTRADO CON COMPETENCIA EN MATERIA PENAL: Bajo el título "UN JUEZ PENAL DE NECOCHEA APOYA A SU HIJA EN EL CULTIVO DE MARIHUANA", "AMBITO.COM", en la sección "POLITICA" de la versión web del jueves 8 de septiembre de 2016, con el sub título "Reavivó debate por legalización", difunde la información de que el Doctor Mario JULIANO, un Magistrado penal de la localidad de NECOCHEA, Provincia de Buenos Aires, escribió una columna donde acepta a su hija como militante por la legalización de la marihuana y cultivadora. Así las cosas, el Doctor JULIANO , quien se desempeña como Magistrado del Tribunal N° 1 del Departamento Judicial de NECOCHEA, asume expresamente en una columna publicada en el portal "Cosecha Roja" que su hija es cultivadora de marihuana. Destaca "una de mis hijas, mayor de edad, es cultivadora y consumidora de canabis" y añade "estoy orgulloso de mi hija y de su opción de vida, y tengo la certeza que difícilmente se verá involucrada en situaciones riesgosas relacionadas con las drogas". Hacía el final de la columna expresa el Magistrado en materia penal "...me he convertido en un militante más por la despenalización del consumo, por la progresiva legalización de las sustancias, por la regulación de los mercados como estrategia de contrarrestar las redes mafiosas del narcotráfico y para sacar de la cárcel a las personas que se encuentran indebidamente privadas de la libertad por estas razones" (1)

LA PAUTA LEGAL SUSTANTIVA: Respecto a la tenencia de estupefacientes para consumo personal, el tipo previsto en el artículo 14 de la ley 23737 (2) lo sanciona con una expectativa de pena de prisión que deberá tabularse entre seis meses y dos años. Esa es la normativa positiva vigente, más allá de los debates de índole doctrinaria y filosófica que profusamente se exteriorizan y de los criterios tendientes a morigerar dicha sanción por conducto pretoriano, ante un caso concreto. En torno a los antecedentes abstractos del tema en trato, el autor Marco Antonio TERRAGNI (3) destaca -en referencia a la etapa contemporánea- que en el Plenario TERAN DE IBARRA del 12 de julio de 1966, el Magistrado PRATS CARDONA sostuvo la teoría de la incriminación respecto a la tenencia para uso personal por tratarse de una figura de mero peligro que se auto abastece con independencia de la prueba de daño efectivo. A ello añadió que el argumento denominado "peligrosista", mediante el cual preconizó la punibilidad de la tenencia en virtud del nocivo e inequívoco valor sintomático que representa conducía a la asunción de dicho temperamento. En dicho Plenario el Camarista FERNANDEZ ALONSO se mostró partidario de la idea de castigar al tenedor aunque denote una patología que lo convierta en adicto, argumentando que se lo debe catalogar como traficante aunque sea en mínima medida. Es decir que la lucubración silogística apunta a la circunstancia de que, para obtener la sustancia toxicológica el adicto debía adquirirla y, de esa manera, el dependiente de la droga contribuye a motorizar el mercado del tráfico ilegal de estupefacientes. Y, sostenía la teoría en análisis, el poder punitivo del Estado no pena el vicio sino el tráfico deletéreo que dichas sustancias prohibidas ponen en movimiento. Esto último resulta sumamente trascendente por cuanto quedaría -en principio- aventado con la práctica del auto cultivo, como defiende el Señor Juez en lo Penal Dr. Mario JULIANO. Ello daría pábulo a su tesis desincriminatoria y a su auto titulado carácter de militante contra la penalización. Empero, falta resolver como se armoniza esa teoría pragmática con lo dispuesto en la normativa legal en orden al cultivo. Tampoco explica el Dr. Juliano de que manera el auto cultivador se provee de las semillas de canabis. Es cierto que articula dicho Magistrado del Fuero Penal de NECOCHEA que dicha cuestión debe ser regulada por el Estado. Si así fuera, su tesis no tendría fisuras. Pero mientras ello no suceda es indefectible que el cultivador debe necesariamente movilizar el comercio de la sustancia prohibida. Y aunque el cultivador obtuviere las semillas de una amistad que se las proporcionara gratuitamente, en la génesis del iter de la posesión, el primigenio dueño de las semillas incurriría en el ilícito de tráfico de dicha sustancia prohibida por cuanto o bien las adquirió en forma onerosa en nuestro medio o las transportó desde un país donde la tenencia es impune. Por ello, mientras el Estado Argentino no ejerza el monopolio controlado de la distribución para los dependientes, el auto cultivo y la tenencia son punibles. Y los comentarios laudatorios pueden implicar apología del delito respecto a la figura en análisis. Máxime que olvida el defensor de la despenalización que sus afirmaciones son receptadas por algunas personas que no cuentan con una capacidad de discernimiento que les permita sortear interpretaciones erráticas o anfibológicas. Porque, además, no todos los receptores se hallan en capacidad de convertirse en cultivadores, aspecto que, inequívocamente, propende a introducir una discriminación en la solución del tema convocante. También debe considerarse que la teoría en análisis contrasta absolutamente con el precedente dictado en fecha 12 de mayo de 2016 por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante CSJN), todo lo cual reaviva la polémica de la disimilitud en el trato respecto a los potenciales justiciables. A esto último cuadra añadir la distorsión interpretativa, por vía de incoherencia, que se cierne sobre la figura en análisis, pues todos son Magistrados de la Nación, sin perjuicio de que el Dr. JULIANO es Juez de Primera Instancia y quienes emitieron el fallo que se reseñará "infra" integran la CSJN.
Retomando el hilo del relato principal, la ley 20.771/1974 incriminó expresamente la tenencia de estupefacientes para uso personal, resultando epígono de ese temperamento el caso "COLAVINI" del año 1978 (Fallos: 300:254) donde la CSJN preconizó que el hecho de poseer drogas, según un adecuado razonamiento, implica necesariamente que ello trascenderá los límites del derecho a la intimidad tutelado en el artículo 19 de la Constitución Nacional (en adelante CN). Igual temperamento adoptó la CSJN en "ROLDAN" (Fallos: 301:673) donde sentó el concepto de que los lineamientos del artículo 6° de la ley 20.771 trascienden los límites del derecho a la intimidad en cuanto dicha normativa aspira a aventar las consecuencias afectantes de la ética colectiva así como el bienestar y la seguridad general. Dicha tendencia se replicó en autos "VALERIO" de año 1981 (Fallos: 303:1206) donde campeó el concepto de que se trataba de una conducta que entraña peligro abstracto. Y, luego de que la sustancia sea catalogada por los entes concernientes como dañosa para la salud pública, su tenencia implica una conducta que rebasa la intimidad del poseedor y, por ende, es punible.
Al sancionarse la ley 23.737/1989, el entonces presidente de la Comisión de Drogadicción de la Cámara de Diputados, Eugenio Antonio LESTELLE, reflexionó que no resultaba trascendente a los efectos de la penalización el hecho de que el agente use o no la sustancia sino que se pune el hecho de poseerla aunque fuere para consumo personal. Empero, cataloga la adicción como una patología explicando que resulta menester prescribir tratamiento médico (medida curativa) y/o imprimirle a la cuestión un predicamento esclarecedor (medida educativa). A su turno el Senador LAFERRIERE manifestó que, tal vez sin percatarse, el Poder Legislativo, en su preocupación ocasionada por el auge de las drogas, incursiona en la esfera de la libertad individual de los ciudadanos. De ese modo, reflexionaba, se perfora esa coraza casi religiosa que resguarda el libre albedrío y la libertad personal. Estos dos últimos conceptos, añadía, nos distinguen de otras sociedades donde se jerarquizan las pautas absolutamente consustanciales con los fine últimos del Estado, admitiéndose por esa vía, la instauración de regímenes totalitarios para la determinación de la conducta cotidiana exigible a los individuos, y así, enfatizaba, el tipo penal que sanciona la tenencia para consumo personal "se cuela de contrabando para la determinación de algunas conductas individuales, y, "la razón de Estado o la razón de la Sociedad nos está llevando a condicionar la libertad individual de los ciudadanos de la Nación Argentina"
A esta altura cuadra concretar que la CSJN en los casos "BAZTERRICA" y "CAPALBO" declaró la inconstitucionalidad de la figura que incriminaba la tenencia de estupefacientes para uso personal, siempre que la utilización de la sustancia se llevara a cabo en condiciones que "no trajeran aparejado un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros" (4).
A su vez en "BAZTERRICA" aclaró la CSJN que la incriminación de la mera tenencia implica generar una presunción genérica y absoluta de peligro abstracto que no resulta susceptible de ser destituida ni por la prueba en contrario del imputado ni por las circunstancias del caso, con lo cual se vulnera el estándar mínimo exigible para el reproche penal que requiere la adecuada télesis del artículo 19 de la CN en orden a las condiciones inherentes a la producción del daño o el peligro concreto a terceros o al orden o a la moral pública.
Asimismo, en el caso "ARRIOLA" la CSJN resolvió que corresponde declarar la inconstitucionalidad del artículo 14, segundo párrafo de la ley 23.737 que incrimina la tenencia de estupefacientes para uso personal si éste se realiza en circunstancias que no entrañen un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros, toda vez que ello conculca el artículo 19 de la CN en cuanto invade la esfera de la libertad personal excluida de la autoridad de los entes estatales. Esto último sin perjuicio de exhortar a los Poderes Públicos a implementar una política de Estado que combata el tráfico de drogas, adoptando, asimismo, medidas de salud preventivas con información y educación disuasiva del consumo direccionada especialmente hacia los grupos más vulnerables en aras a cumplimentar adecuadamente con los Tratados de Derechos Humanos a los que adhirió el Estado Argentino.
Sintetizando, desde un horizonte genérico, la mera tenencia es actualmente punible sin que, a la luz de los precedentes de la CSJN se vulnere el derecho a la intimidad tutelado en el artículo 19 de la CN. Solamente, en supuestos de casos concretos en los que exclusiva y excluyentemente el uso del estupefaciente no trascienda hacía terceros ni lesiones derecho y/o bienes de estos últimos, el uso personal será una conducta atípica como se desprende de los precedentes "BAZTERRICA", "CAPALBO" y "ARRIOLA", entre otros.

ALTERNATIVAS DE UN PROCESO JUDICIAL ESPECÍFICO: Al llevarse a cabo un procedimiento de índole zoo-fitosanitario en la barrera de FUNBAPA, ubicada en el kilómetro 714 de la ruta nacional N° 3, en fecha 29/09/2007, el Agente específicamente destinado para esa función de inspección, corroboró en el compartimiento de equipajes de un micro de transporte de pasajeros de larga distancia que en una caja remitida como encomienda, además de golosinas y revistas, se hallaba un envoltorio compacto recubierto con cinta para embalar del que emanaba un fuerte aroma a marihuana. Concitada la presencia de personal policial, éste procedió a la apertura del envoltorio constatando que en el mismo había una cantidad de 845,6 gramos de marihuana. Tras instruirse el pertinente procedimiento, elevadas las actuaciones a juicio oral, el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Bahía Blanca (en adelante TOCF) condenó al imputado Sr. Oscar A. STANCATTI, como autor penalmente responsable del delito de transporte de estupefacientes, aplicándole una pena de cuatro años y seis meses de prisión, accesorias legales y multa.
Interpuesto recurso de casación, la Sala II de la Excelentísima Cámara Federal de CASACION PENAL (en adelante CFCP), anuló lo actuado en la causa absolviendo al imputado en orden al delito de transporte de estupefacientes. Para así decidir, mediante voto de la mayoría, decretó la nulidad de todo lo actuado partiendo desde el procedimiento que la generó. Asumió tal temperamento por entender que se tornaba inválido llevar a cabo la actuación que dio origen a estos obrados habida cuenta que la génesis fue un procedimiento zoo-fitosanitario. Estimó contrario a derecho el acto de apertura de una encomienda obviando la intervención de la autoridad jurisdiccional que la pauta procesal requiere para la apertura de la correspondencia, afectándose así su inviolabilidad. A ello añadió la Sala II de la CFCP que además la requisa se había efectuado sin que se verificaran ni el grado de sospecha ni la situación de urgencia que la normativa procesal requiere para que se lleve a cabo dicho procedimiento sin orden judicial previa. Por ello declaró la nulidad de todo lo actuado en razón de haberse conculcado los artículos 18 y 19 de la CN. La CFCP sustentó su decisión en la normativa que regula este tipo de procedimiento así como en las formas en virtud de las cuales el ente de prevención está facultado para registrar sin orden judicial a las personas y a las cosas que llevan consigo al igual que a los vehículos, aeronaves y embarcaciones. Dichas pautas directrices emanan del artículo 184 inciso 5° del Código Procesal Penal de la Nación (en adelante CPPN) (5) norma legal que junto con las concordantes se analizará "infra". Asimismo fundamentó la orientación asumida en el artículo 185 del CPPN que veda la posibilidad de que las Fuerzas de Seguridad abran la correspondencia secuestrada. Además, añade la Sala II de la CFCP que en la especie no se vislumbraban circunstancias objetivas que generaran una razonable sospecha ni se patentizaba la imperiosidad de llevar a cabo la requisa en cuestión. A lo hasta aquí expuesto agregó la Sala II de la CFCP que las facultades de inspección de vehículos, equipajes y contenedores que la normativa del Servicio Nacional de Sanidad y Calidad Agroalimentaria otorga a los inspectores de la barrera zoo-fitosanitaria, son al sólo efecto de evitar el transporte de productos hospederos de moscas de los frutos. De esto último se desprende que el inspector no actuó persiguiendo ese fin, máxime que no existía motivo alguno que le hiciera sospechar que el paquete seleccionado contenía la sustancia en cuestión.
Conferido el traslado de rigor al Fiscal General ante la CFCP planteó la arbitrariedad de la sentencia. En su argumentación coincidente con los lineamientos de la apelación deducida por el Fiscal General competente ante la CFCP, el Procurador Fiscal en su dictamen ante la CSJN expresa que mantiene dicho recurso apuntalando su temperamento en diversos ítems que disienten con la orientación que la Sala II de la CFCP le imprime al diferendo en trato.
Comienza señalando que el procedimiento invalidado por nulidad mediante fallo de la Sala II de la CFCP se halla legitimado de manera incuestionable a mérito de las normativas emitidas en materia de sanidad agro alimentaria, agregando que la inspección de vehículos cuando se lleva a cabo en un marco de operativos de carácter público y preventivo, en principio, no menoscaba las garantías individuales emanadas del artículo 230 del CPPN (6)-
A ello añade en su dictamen el Procurador Fiscal que las pautas legales atinentes a la inviolabilidad de correspondencia epistolar denotan ajenidad en orden a la solución de la controversia en análisis, toda vez que aquellas apuntan conspicuamente a la noción de comunicación de ideas, sentimientos, propósitos o noticias, o sea, mensajes personales, caracteres que el paquete requisado evidenciaba "a priori" no exteriorizar.
Prosigue el Procurador Fiscal explicando que en el rutinario y regular operativo las autoridades encargadas de practicarlo se enfrentan con un objeto de dimensiones que pueden considerarse pequeñas, que visualizaron, tocaron y olieron y que estaba embalado según las características usuales para envolver los estupefacientes, a lo cual debe adunarse que presentaba al tacto la consistencia compacta que suele tener este tipo de sustancia y que, además, olía a marihuana.
De allí que, sostiene el dictamen del Procurador Fiscal, el argumento de que los Entes no contaban con elementos para sospechar que el pequeño paquete contenía estupefacientes en modo alguno conforma una derivación razonada de las constancias emergentes de la causa. Ello es así cuenta habida -continúa el dictamen- que la percepción de las cualidades sensibles del objeto desembocaba en la certeza práctica de que los operantes se hallaban ante un delito flagrante que las fuerzas de seguridad están concitadas a impedir en los términos del artículo 184 del ritual aplicable.
Por lo demás, la premura en llevar a cabo el secuestro es una lógica consecuencia del hecho de tratarse de mercadería en tránsito, de donde, la demora al respecto conduciría seguramente al ocultamiento o desaparición, tal como lo ha predicado la CSJN en Fallos: 321: 2947.
A mérito de todo lo "supra" expuesto, sostiene el dictamen del Procurador Fiscal que a su juicio la Sala II de la CFCP omitió aplicar la sana crítica al fundar su sentencia toda vez que la negativa argumentada respecto a que hubiera existido causa probable para que el Ente de prevención actuara, se apartó de las máximas de la experiencia, lo que, en definitiva, corrobora la tacha de arbitrariedad de que es merecedora dicha sentencia dictada por la Sala II de la CFCP.
Ante ese panorama, en fecha 24 de mayo de 2016, la CSJN dicta pronunciamiento mencionando que el recurso de queja, donde el Fiscal General se agraviaba de la denegatoria del recurso extraordinario federal invocando la arbitrariedad del decisorio de la Sala II de la CFCP, es formalmente admisible.
Expresa la CSJN que asiste razón a la agraviada destacando que la declaración de nulidad de todo lo actuado establecida en la sentencia de la Sala II de la CFCP deviene inconsistente pues el procedimiento que generó las actuaciones en estudio se realizó en consonancia con las pautas legales aplicables.
Asimismo corresponde agregar que en el marco de ese normal, rutinario y legal operativo se halló, tras la apertura legalmente autorizada, un objeto embalado al estilo que se usa para embalar estupefacientes, que tenía la consistencia de estos últimos y del cual emanaba olor a marihuana. Por ello el personal policial concitado sospechó válidamente que el cuadro era el de transporte de estupefacientes connotado por inequívoca característica de flagrancia.
Cuadra destacar, prosigue la CSJN, que las fuerzas de seguridad deben combatir los delitos flagrantes que se les presentan.
Consecuentemente, argumenta la CSJN, la conclusión a la que arribó la Sala II de la CFCP, en cuanto a que los funcionarios de prevención se habrían desempeñado transgrediendo las normas legales que tutelan su accionar carece de apoyo, tanto respecto del análisis de las constancias de la causa, cuanto en orden a la hermenéutica adecuada de las pautas legales concernientes.
De allí, continúa la CSJN, que el pronunciamiento impugnado por el Ministerio Público, al sustentarse en fundamentos sólo aparentes, debe ser descalificado como acto jurisdiccional válido (CSJN, Causa 67/2013 (49-F) "FERNANDEZ, Ana María s/ causa n° 17.156 del 15/06/2013)
Y añade la CSJN que así como ha sostenido la existencia de elementos objetivos para ameritar la razonabilidad de la sospecha para el dictado de una medida que afecte garantías fundamentales, igual parámetro debe observarse para la invalidación de diligencias que no merecen reparo respecto a la observación de los requisitos pertinentes (CSJN "LEMOS", Ramón Alberto s/ causa 11.216 del 09/12/2015)
Sobre todo, señala la CSJN, que todos los Órganos del Estado Argentino que intervienen en un proceso donde se investiga narcotráfico deben comprometer sus esfuerzos para que el esclarecimiento sea agotado sin que queden impunes tramos de la actividad ilícita por la que la República Argentina asumió jurisdicción ("ARRIOLA", Fallos: 332:1963 y "CABRERA", Fallos: 320:261)
Consecuentemente, la CSJN resuelve hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario y dejar sin efecto la sentencia apelada.

HERMENEUTICA DE LAS NORMAS RITUALES APLICABLES RESPECTO A LA ACTUACION DE LOS ENTES DE PREVENCION: Sin Perjuicio al enfoque que tanto el Ministerio Público cuanto la CSJN le asignan al diferendo en trato, adoptando un parámetro hermenéutico acorde con principios garantistas emanados de la CN y los Tratados Internacionales, resulta factible imprimirle a la cuestión un encuadre diferente.
Es que, concerniente a la actuación del Ente de prevención sin previa autorización judicial, debe comprobarse que el estado de sospecha se encuentre apuntalado por componentes objetivos que otorguen inequívocamente pábulo al proceder del personal de las fuerzas de seguridad.
En esa tesitura, los principios generales orientan en el sentido de que las meras intuiciones, que incluso comprenden la idea de olfato policial -connotado de absoluta vaguedad- en cuanto no superan el ámbito psicológico del funcionario no se compadecen con los presupuestos aplicables a situaciones como las que entornan el caso en estudio En esa línea argumental, en la reseña jurisprudencial de fallos de la Cámara Federal en lo Criminal y Correccional (en adelante CFCrimCorr.) que seguidamente se detalla (7) se ha decidido que "Las meras corazonadas incluidas dentro del vago concepto de "olfato policial" que no supera el ámbito interno del funcionario, no bastan para legitimar la requisa practicada sin orden judicial" (CFCrimCorr., Sala II, P., G.A. y/o P, B-A-, 24/02/2009, La Ley on line); "Los motivos previos sobre los que debe apoyarse el procedimiento policial para justificar una requisa sin orden judicial -en el caso se efectuó requisa en base a que el imputado no supo justificar su permanencia en el lugar y a que la policía advirtió que "se comportaba de manera nerviosa"- deben basarse en la objetividad y urgencia conforme lo dispuesto por el artículo 230 bis del CPPN y a fin de resguardar las libertades civiles consagradas constitucionalmente"(CFCrimCorr., Sala I, SANCHEZ, Orlando Andrés, 24/02/2009, Exclusive Doctrina Judicial Online); "La detención y requisa de un automóvil -artículos 284 y 230 bis CPPN- mediante las cuales se secuestraron estupefacientes es nula, pues no se verifican las razones de carácter objetivo que permitan arribar a una sospecha concreta de la concurrencia de los presupuestos legales, resultando evidente que tanto la detención como la requisa practicada sobre los imputados excedieron las facultades del personal policial, pues tuvieron lugar sobre la base de un juicio subjetivo -en el caso el personal policial refirió que procedió a la detención y requisa del vehículo por notar una actitud de nerviosismo en sus ocupantes- que como tal, no es posible controlar jurisdiccionalmente "CFCrimCorr., Sala I, D, C.Y. y otros s/infracción ley 23737, 04/12/2012, La Ley 2013-D, 308); " El procedimiento por el cual se interceptó y requisó, sin orden judicial, al imputado -en el caso, en orden al delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización- es nulo, pues el motivo que provocó el accionar policial, consistente en la existencia de una actitud presuntamente anormal en la vía pública, no queda comprendida dentro de los motivos excepcionales que taxativamente establece el artículo 230 bis del CPPN" (CFCrimCorr., Sala I, R., M.A., 28/04/2011, DJ31/08/2011, 93); "Corresponde declarar la nulidad de la detención y posterior requisa practicada sin orden judicial por personal policial respecto de tres sujetos que se encontraban conversando en la vía pública al ser abordados por personal policial si los preventores invocaron como motivos que desencadenaron la detención, el nerviosismo de los imputados al divisar el patrullero, pues la vaguedad de tal manifestación, lejos de permitir el control jurisdiccional de razonabilidad del acto, deja la sospecha encerrada en el plano de subjetividad de los funcionarios policiales" (CFCrimCorr., Sala II, SAYEGH, Hernán Claudio, 23/07/2010, La Ley Online); "Es nula la requisa practicada sin orden judicial cuando el disparador de la actuación policial fue la manera presurosa de caminar del imputado mirando hacia ambos lados, y la formulación de respuestas evasivas ante las preguntas formuladas por el personal policial ya que no se configuraron los extremos exigidos por el artículo 230 bis del CPPN para efectuar la requisa, sino que ésta se realizó sobre la base de un juicio subjetivo que como tal, no es posible controlar jurisdiccionalmente" (CFCrimCorr., Sala I, GODOY, Sergio Damián, 03/11/2009, DJ 17/02/2010, 390); "Es nula la requisa practicada sin orden judicial a quien portaba un bolso abierto en cuyo interior se visualizaban sobres de nylon con láminas de diferentes títulos de temas musicales, pues dicha circunstancia no era suficiente para afirmar que cada envoltorio contenía un CD en su interior, es decir que no se dieron en el caso indicios vehementes de culpabilidad que justifiquen el proceder policial en los términos del artículo 230 CPPN" (CNCrimCorr., Sala I, B., G.A., 29/09/2009, La Ley 2010-C, 435); "Corresponde declarar la nulidad de la requisa practicada sin orden judicial respecto de una persona que se acomodaba elementos en sus bolsillos al salir de un asentamiento precario, pues esa situación no constituye una circunstancia previa que objetivamente permita justificar el obrar policial en los términos del artículo 230 bis del CPPN"(CFCrimCorr., Sala I, P., G.A. y/o P., B.A., 24/02/2009, La Ley Online)
Al hilo del relato que antecede, ostenta incumbencia respecto al tópico en trato, el denominado principio de favorabilidad en materia penal (8) que posibilita su aplicación no solamente en materia sustancial, sino, inclusive, si se diera el supuesto, en el orden procesal.
Es que, consustancial con el tópico en tratamiento, desde un horizonte dogmático se ha preconizado la aplicación del principio de favorabilidad que conforma una herramienta enraizada en el axioma "pro hómine" cuya aplicación incumbe a los temas penales que se dirimen ante el estrado judicial, abarcando todos sus aspectos, incluso el procesal. Así, corresponde imprimirle ese sesgo a la cuestión en el caso de que las normas instrumentales posteriores denoten relevancia para la interpretación menos lesiva para el imputado. Sintetizando, se trata de la búsqueda de decisiones benévolas para aquel que se halla sometido a un proceso penal. En esta línea argumental, el temperamento "supra" indicado conforma un componente de suma trascendencia inherente al debido proceso que importa un mandato constitucional y de carácter internacional en cuanto se trata de un principio reconocido en Tratados Internacionales que, en tanto integran el bloque de constitucionalidad son de obligatorio acatamiento por el Estado Argentino. Al respecto, el carácter imperativo del artículo 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos (en adelante CADH) disipa toda duda compeliendo a su aplicación y respeto a rajatabla a la vez que una hermenéutica en contrario exteriorizaría connotaciones de inconstitucionalidad generante de responsabilidad internacional del Estado Argentino. Así las cosas, independientemente de que en principio cuadra aplicar la ley adjetiva al procedimiento en curso conforme las normativas permanentes o transitorias, cuando las pautas legales rituales resultan más favorables al imputado, debe operar el principio de favorabilidad sin que en sede penal corresponda discriminar entre normas sustanciales y normas procesales que aparezcan como más beneficiosas para el encausado. Tal aplicación debe concretarse de manera automática pues no se trata de un beneficio sino de un derecho del agente sometido a proceso. Esa tesitura de pensamiento se apuntala en el principio de legalidad que, en cuanto garantía inherente al imputado, le confiere la facultad de que su contexto fáctico jurídico quede captado por el nuevo ordenamiento legal , ya sea sustancial o ritual, en el caso de que aquel amplíe las posibilidades de defensa, establezca condiciones menos gravosas de procedibilidad hasta entonces no contempladas o admita una libertad bajo fianza, componentes de los que no gozaba el imputado, no vislumbrándose fundamento alguno para que dicha regla se limite a pautas legales de derecho material exceptuándose las relativas al procedimiento (9). A lo hasta aquí expuesto cuadra añadir que debe conjugarse el artículo 5° del Proyecto de Ley de Aprobación del Nuevo Código Procesal Penal, que estatuye que este será aplicable a aquellas causas iniciadas a partir de su entrada en vigencia, con el artículo 11 del Proyecto del C´PPN en cuanto precisa que las leyes procesales no serán de aplicación retroactiva con la excepción de aquellas que resulten más favorables para el imputado. Y, en tal dinámica, a los defensores les alcanzará con la fundamentación de su invocación basada en los principios de benignidad a favor persona o "pro hómine".
Así, el nuevo CPPN publicado el 10 de diciembre de 2014 bajo ley 27.063, establece en el artículo 130 (REQUISA) en el primer párrafo "El juez ordenará a requerimiento de parte y por auto fundado la requisa de una persona, la inspección de los efectos personales que lleva consigo, así como el interior de los vehículos, aeronaves o embarcaciones, siempre que haya motivos suficientes para presumir que se ocultan cosas relacionadas con un delito. La orden deberá indicar los objetos buscados. Antes de proceder a la requisa se deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado"
A su vez, el artículo 131 del nuevo CPPN, bajo el título "REQUISA SIN ORDEN JUDICIAL", previene "Sólo podrá procederse a la requisa sin orden judicial de la persona e inspeccionar los efectos personales que lleva consigo, así como el interior de los vehículos, aeronaves y embarcaciones, ante la concurrencia de los siguientes supuestos: a. existan circunstancias previas que razonable y objetivamente permitan presumir que se ocultan cosas relacionadas con un delito..."
De esa manera, la tesitura adoptada por el nuevo CPPN, a tenor del primer apartado del artículo 130, precisa que la inspección del interior de los vehículos podrá ser llevarse a cabo "siempre que haya motivos suficientes para presumir que se ocultan cosas relacionadas con un delito". Ese es el punto de partida pues las restantes prescripciones apuntan a suplir los mecanismos ortodoxos observables.
En la especie convocante si lo que se perseguía era realizar un operativo fitosanitario, obligatorio es concluir que No existían los imprescindibles motivos suficientes para presumir que se patentizaba la hipótesis de que había una sustancia relacionada con un delito.
Lo expuesto halla corroborante en el inciso a. del artículo 131 del nuevo CPPN. En efecto, el enunciado general estatuye que sólo podrá procederse sin previa orden judicial a la inspección del interior de los vehículos (en lo que aquí interesa) cuando: a. existan circunstancias previas que razonable y objetivamente permitan presumir que se ocultan cosas relacionadas con un delito, extremo casuístico absolutamente ausente en el fallo en análisis donde el objetivo de la requisa que finalizó con el hallazgo de la sustancia prohibida era combatir la mosca de los frutos.
Al respecto, resulta esclarecedor para comprender el tópico en análisis, el voto del Dr. Gustavo M. HORNOS, que lideró el acuerdo emitido por la Sala IV de la CFCP en los autos caratulados "L., G.A. s/ Recurso de Casación" de fecha 11 de junio de 2001. La cuestión fáctica consistió en que un masculino fue visualizado por personal policial en la zona de José C. PAZ, Provincia de Buenos Aires, frente a una vivienda, en actitud expectante y sospechosa, al decir de los integrantes el ente de prevención según constancias de la causa. Tras impartirle al sujeto la voz de alto, los efectivos policiales deciden trasladarlo a la comisaría para una más exhaustiva investigación. En la dependencia policial, ante la requisa de rigor se descubrió en un bolsillo del pantalón que el detenido portaba un envoltorio de nylon que contenía cocaína y un envoltorio de papel metálico que contenía picadura de marihuana. El Dr. HORNOS explica que, inexorablemente, en el primer tramo del procedimiento que se llevó a cabo en la Provincia de Buenos Aires, hasta el hallazgo de los estupefacientes, el personal de prevención no se hallaba enfrentado a la comisión de un delito de competencia federal, de donde, la detención y posterior requisa y secuestro de la sustancia estupefaciente que se halló en la ropa del detenido debe analizarse en estricta observancia con las normativas que se tornan aplicables en el ámbito jurisdiccional de la Provincia de Buenos Aires.
En dicho análisis, prosigue el Dr. Gustavo M. HORNOS, que tal como los sostuvo la Sala IV de la CFCP en "SIERRA, Sergio Ariel s/ Recurso de Casación" en fecha 30/08/1999, el artículo 13 de la Ley Orgánica de la Policía de la Provincia de Buenos Aires establece que para el ejercicio de su misión preventiva sus integrantes están autorizados a proceder a la detención de toda persona respecto de la cual resulta menester conocer sus antecedentes y medios de vida en circunstancias que lo justifiquen o en el caso de que se negare a identificar. A ello cuadra añadir, continúa, que el artículo 12 de dicho ordenamiento legal determina que para efectuar allanamientos domiciliarios con fines de pesquisas, detenciones o secuestros, deberá requerirse de los jueces competentes la autorización legal correspondiente. De allí que analizando el accionar del personal policial en cuanto procedieron a la detención y posterior requisa del imputado, tal temperamento, apuntalado en motivos de una mejor identificación y averiguación de antecedentes se torna arbitrario e inconstitucional, no respetándose el requisito de razonabilidad. Ello es así por cuanto la autoridad policial adolecía de facultades legales para detener al imputado toda vez que no se patentizó motivo suficiente para percibir una actitud sospechosa que justificara la detención y posterior requisa.
Al adherir al voto del Dr. Gustavo M. HORNOS la Dra. Amelia M. BERRAZ de VIDAL, por mayoría, se decidió hacer lugar al recurso de casación y, consecuentemente, anular el procedimiento y secuestro de la sustancia estupefaciente de la que da cuenta el acta labrada por personal policial, así como de la totalidad de los actos consecutivos derivados de su consecuencia, incluyendo la sentencia condenatoria, atento no existir en el expediente un curso de investigación independiente. Por ello se absuelve al imputado en orden al delito de tenencia de estupefacientes para consumo personal.
Cuadra poner de relieve que en el fallo que antecede dictado por la Sala IV de la CFCP se efectuó una interpretación de los aspectos fácticos en su interrelación con la situación procesal del imputado que guarda absoluta coherencia con los lineamientos de la CADH.
A ello cuadra añadir que importa recalcar que el controvertido adjetivo "CONCOMITANTES", en lo concerniente a la requisa sin orden judicial, que refiere a las características fácticas que habilitan ese modo de proceder no está normado en el NUEVO CPPN, con lo cual se evitan las tan cuestionadas extralimitaciones. Esto último es así habida cuenta que en el nuevo CPPN las circunstancias que desemboquen en la realización de una requisa deberán ser previas de manera indefectible y excluyente (10).
De allí que si comenzara a regir el nuevo CPPN y se aplicara el principio de favorabilidad en interés del procesado, el fallo dictado por la CSJN "supra" comentado no podría tener injerencia para las etapas procesales ulteriores y se retomaría el criterio establecido por la Sala II de la CFCP.

AMBIVALENCIA DE CRITERIOS: Concluyendo estas breves líneas , llama poderosamente la atención la disimilitud de criterios valorativos que emanan, por una parte, del decisorio dictado por la CSJN siguiendo el dictamen del Procurador General, donde, retomando el lineamiento exteriorizado por el TOCF de Bahía Blanca respecto a la cuestión de la nulidad de la requisa y el secuestro generante de la causa, manda dictar nuevo pronunciamiento en consonancia con el temperamento expresado, y, por otra, de las declaraciones públicas emitidas por el Magistrado del Departamento Judicial de NECOCHEA con competencia en materia penal. En el primer caso, el TOCF de Bahía Blanca, por cuanto consideró al imputado Oscar A. STANCATTI incurso en el ilícito de transporte de estupefacientes lo condenó a cuatro años y seis meses de prisión, mientras que, en el otro supuesto, el Magistrado de NECOCHEA propugna la despenalización del consumo personal y fomenta el auto cultivo, expresándolo abiertamente en los medios informáticos, que, como es obvio, le imprimieron una difusión de proporciones muy significativas.
A esta altura cuadra recordar que un conocido cantante y compositor de rock nacional, expresó públicamente en el marco de un recital que era una noche adecuada para fumar marihuana. Ante ello el Ministerio Público Fiscal promovió una acción penal por apología del delito consistente en incitar al consumo de estupefacientes.
Por ello, sin dejar de asumir que la línea de pensamiento del Dr. Mario JULIANO aparece como dotada de mayor coherencia que el temperamento preconizado por el Sr. Procurador Fiscal en el dictamen que fuera seguido por la CSJN, y, sin lo que se expondrá seguidamente implique siquiera remotamente un predicamento axiológico, se patentiza la expectativa de cuál va a ser el temperamento que asumirá el Ministerio Público Fiscal del fuero criminal pertinente ante el trascendido de las declaraciones del Dr. JULIANO. Ello, fundamentalmente, a fin de poder establecer, ante la magnitud del impacto mediático que concitó la noticia periodística, si, en lo esencial, se observará o no el principio de igualdad ante la ley, axioma inconmovible donde se sustenta el derecho y paradigma irrenunciable de una democracia republicana.


NOTAS:
(1) "AMBITO.COM" Información web, jueves 9 de septiembre de 2016;
(2) Ley 23.737. Art. 14 "Será reprimido con prisión de uno a seis años y multa de trescientos a seis mil australes el que tuviere en su poder estupefacientes.
"La pena será de un mes a dos años de prisión cuando, por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamente que la tenencia es para uso personal."
Art. 5º "Será reprimido con reclusión o prisión de cuatro a quince años y multa de seis mil a quinientos mil australes el que sin autorización o con destino ilegítimo:

Siembre o cultive plantas o guarde semillas utilizables para producir estupefacientes, o materias primas, o elementos destinados a su producción o fabricación;..."
Art. 6º "Será reprimido con reclusión o prisión de cuatro a quince años y multa de seis mil a quinientos mil australes el que introdujera al país estupefacientes fabricados o en cualquier etapa de su fabricación o materias primas destinadas a su fabricación o producción, habiendo efectuado una presentación correcta ante la Aduana y posteriormente alterara ilegítimamente su destino de uso."
"En estos supuestos la pena será de tres a doce años de reclusión o prisión, cuando surgiere inequívocamente, por su cantidad, que los mismos no serán destinados a comercialización dentro o fuera del territorio nacional."
"Si los hechos fueren realizados por quien desarrolle una actividad cuyo ejercicio depende de autorización, licencia o habilitación del poder público, se aplicará además inhabilitación especial de tres a doce años."
Art. 7º "Será reprimido con reclusión o prisión de ocho a veinte años y multa de treinta mil a novecientos mil australes, el que organice o financie cualquiera de las actividades ilícitas a que se refieren los artículos 5 y 6 precedentes."
Art. 12 "Será reprimido con prisión de dos a seis años y multa de seiscientos a doce mil australes:

El que preconizare o difundiere públicamente el uso de estupefacientes, o indujere a otro a consumirlos;
El que usare estupefacientes con ostentación y trascendencia al público."
Art. 16 "Cuando el condenado por cualquier delito dependiere física o psíquicamente de estupefacientes, el juez impondrá, además de la pena, una medida de seguridad curativa que consistirá en un tratamiento de desintoxicación y rehabilitación por el tiempo necesario a estos fines, y cesará por resolución judicial, previo dictamen de peritos que así lo aconsejen."
Art. 17 "En el caso del artículo 14, segundo párrafo, si en el juicio se acreditase que la tenencia es para uso personal, declarada la culpabilidad del autor y que el mismo depende física o psíquicamente de estupefacientes, el juez podrá dejar en suspenso la aplicación de la pena y someterlo a una medida de seguridad curativa por el tiempo necesario para su desintoxicación y rehabilitación.
"Acreditado su resultado satisfactorio, se lo eximirá de la aplicación de la pena. Si transcurridos dos años de tratamiento no se ha obtenido un grado aceptable de recuperación por su falta de colaboración, deberá aplicársele la pena y continuar con la medida de seguridad por el tiempo necesario o solamente esta última."
(3) TERRAGNI, Marco Antonio "TRATADO DE DERECHO PENAL", Tomo III, "PARTE ESPECIAL", LA LEY, Buenos Aires, 2013, página 149 y siguientes;
(4) TERRAGNI, Marco Antonio, obra citada, página 175;
(5) Artículo 184 inciso 5° del CPPN: "Los funcionarios de la policía o de las fuerzas de seguridad tendrán las siguientes atribuciones:..... 5°) Disponer con arreglo al artículo 230, los allanamientos del artículo 227, las requisas e inspecciones del artículo 230 bis y los secuestros del artículo 231, dando inmediato aviso al órgano judicial competente."
(6) Artículo 230 CPPN: "El juez ordenará la requisa de una persona, mediante decreto fundado, siempre que haya motivos suficientes para presumir que oculta en su cuerpo cosas relacionadas con un delito. Antes de proceder a la medida podrá invitársela a exhibir el objeto de que se trate.
"Las requisas se practicarán separadamente, respetando el pudor de las personas. Si se hicieren sobre una mujer serán efectuadas por otra.
"La operación se hará constar en acta que firmará el requisado; si no la suscribiere, se indicará la causa. La negativa de la persona que haya de ser objeto de la requisa no obstará a ésta, salvo que mediaren causas justificadas."
Art 230 bis. "Los funcionarios de la policía y fuerza de seguridad, sin orden judicial, podrán requisar a las personas e inspeccionar los efectos personales que lleven consigo, así como el interior de los vehículos, aeronaves y buques, de cualquier clase, con la finalidad de hallar la existencia de cosas probablemente provenientes o constitutivas de un delito o de elementos que pudieran ser utilizados para la comisión de un hecho delictivo de acuerdo a las circunstancias particulares de su hallazgo siempre que sean realizadas:

con la concurrencia de circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente permitan justificar dichas medidas respecto de persona o vehículo determinado; y,
en la vía pública o en lugares de acceso público.
"La requisa o inspección se llevará a cabo, de acuerdo a lo establecido por el 2° y 3er. párrafo del artículo 230, se practicarán los secuestros del artículo 231, y se labrará acta conforme lo dispuesto por los artículos 138 y 139, debiendo comunicar la medida inmediatamente al juez para que disponga lo que corresponda en consecuencia.
Tratándose de un operativo público de prevención podrán proceder a la inspección de vehículos."

(7) DIEGUES, Jorge Alberto, "REQUISA PERSONAL SIN ORDEN JUDICIAL", "Revista de Derecho Penal y Criminología", dirigida por Eugenio Raúl ZAFFARONI, THOMSON REUTERS, La Ley, año IV, número 3, abril de 2014, páginas 71 a 73;
(8) LLERA, Carlos Enrique, "LA LY PROCESAL MAS BENIGNA. A PROPOSITO DEL PROYECTO DE REFORMA DEL CODIGO PROCESAL PENAL DE LA NACION", en "Revista de Derecho Penal y Criminología", THOMSON REUTERS, La Ley, año V, número 1, febrero de 2015, página 167 y siguientes;
(9) RIGHI, Esteban, "DERECHO PENAL. PARTE GENERAL", LEXIS NEXIS, Buenos Aires, Primera Edición, 2008, páginas 85 y 86;
(10) CAPRARULO, Natalia Cecilia, "LAS ATRIBUCIONES POLICIALES Y EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL", "Revista de Derecho Penal y Criminología", THOMSON REUTERS, La Ley, año V, número 9, octubre de 2015.


Titular del ESTUDIO BASUALDO MOINE PUERTO MADERO- ASESOR de "ARCHIVOS DEL SUR SRL"