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23/08/12 | Jurisprudencia

El R茅gimen Penal Cambiario. Breves reflexiones desde la 贸ptica del derecho aduanero.

Image El R茅gimen Penal Cambiario. Breves reflexiones desde la 贸ptica del derecho aduanero.

Art铆culo publicado en la Secci贸n Doctrina de la Revista N掳 20 del Instituto Argentino de Estudios Aduaneros.

por Juan Patricio Cotter (h)

I. Introducci贸n.

A finales del a帽o 2001, en medio de una crisis econ贸mica y pol铆tica de significativa importancia y luego de diez a帽os de libertad cambiaria, se restableci贸 el r茅gimen de control de cambios. Por el Decreto 1606/2001, que restableci贸 la vigencia del Art. 1 del Decreto 2581/64, se exigi贸 a los exportadores que ingresaran las divisas provenientes de sus exportaciones.

En la primera etapa, la implementaci贸n del r茅gimen fue traum谩tica. Pocas compa帽铆as contaban en sus filas con especialistas en cambios, incluso los bancos hac铆a m谩s de diez a帽os que no contaban con funcionarios dedicados al control de cambios. Por otra parte, se produjeron no pocos inconvenientes comerciales que tuvieron su correlato cambiario, problemas de mermas, de calidad, de plazos de pago, de compensaciones, etc茅tera. Con el tiempo, algunos de estos problemas se han sido solucionado. En algunos casos, a partir de la directa intervenci贸n de la autoridad cambiaria (BCRA) mediante el dictado de Comunicaciones y Circulares Cambiarias y, en otros casos, las soluciones, totales o parciales fueron surgiendo a partir de la jurisprudencia. No obstante ello, hay mucha materia dominada por la incertidumbre y otras cuestiones no tienen soluciones convenientes para la fluidez que requiere el comercio exterior.

La cuesti贸n cambiaria relacionada con los pagos por las importaciones o los cobros de las exportaciones, tiene una 铆ntima relaci贸n con el derecho aduanero. El control cambiario surge a partir de la informaci贸n suministrada por el administrado en la declaraci贸n aduanera. Intentaremos en estas l铆neas reflexionar sobre el r茅gimen penal cambiario, a partir justamente de la 贸ptica del derecho aduanero.

II.- El control de cambios.

Como hemos anticipado, el Decreto 1606/01 restableci贸 la vigencia del art铆culo 1潞 del Decreto 2581/64, que dispuso que 鈥渆l contravalor en divisas de la exportaci贸n de productos nacionales (鈥) deber谩 ingresarse al pa铆s y negociarse a trav茅s de mercado 煤nico de cambios dentro de los plazos que establece la reglamentaci贸n pertinente鈥.

En consecuencia, a partir de la vigencia del Decreto 1606/01, se restituy贸 la obligaci贸n del ingreso del contravalor en divisas de las exportaciones. Luego, a partir del dictado de diversas comunicaciones por parte del BCRA y de decretos del Poder Ejecutivo Nacional que, entre otras cuestiones, crearon el Mercado 脷nico y Libre de Cambios, se determin贸 que el importe en pago de una mercader铆a exportada no podr谩 ser percibido en forma directa y en moneda de origen por el exportador, sino que los fondos deben ser cobrados a trav茅s de un banco autorizado a operar en cambios en la Rep煤blica Argentina que liquida los importes a percibir en el Mercado 脷nico y Libre de Cambios, negociando la divisa involucrada y acreditando el contravalor resultante en moneda de curso legal al exportador en su cuenta.

La Ley de Emergencia Publica Nacional 25.561, por la cual se deleg贸 en el BCRA la facultad de 鈥渄ictar regulaciones cambiarias鈥, es el sustento normativo en virtud del cual se modific贸 sustancialmente el derecho cambiario vigente hasta ese entonces. A su vez, la Ley 25.562 que reform贸 la carta org谩nica del BCRA, vuelve a reafirmar este principio, otorgando facultades al BCRA para el dictado de normas monetarias, financieras y cambiarias, en el marco de la legislaci贸n vigente al momento de su dictado.

Por Decreto 71/2002 se determin贸 que el BCRA especificar谩, mediante el dictado de las disposiciones pertinentes, las operaciones y transacciones que quedar谩n comprendidas en el mercado oficial de cambios.

Luego, diversas comunicaciones del BCRA y en particular a trav茅s de la Resoluci贸n SIC 269/01, la Resoluci贸n MECIN 13/02, luego modificada por la Res. MECIN 269/01, Res. SIC 53/02 y dem谩s modificaciones, se regularon los diversos aspectos formales y los plazos correspondientes para la liquidaci贸n de divisas proveniente de exportaciones.

Con posterioridad, mediante Decreto 260/02, se elimin贸 el Mercado Oficial de Cambios, y la Comunicaci贸n BCRA 鈥淎 3473鈥 estableci贸 que los cobros de exportaciones de 鈥渂ienes y servicios鈥 posteriores al a帽o 11/02/02 deber谩n liquidarse en el Mercado Unico y Libre de Cambios en los plazos establecidos los que depender谩n del tipo de producto.

Finalmente, mediante la Res. Gral. AFIP 1281/2002, se determinaron las herramientas de consulta y actuaci贸n, a efectos de la debida visualizaci贸n de las 鈥渄estinaciones de exportaci贸n鈥, para el debido control cambiario por parte de las entidades financieras.

III.- El R茅gimen Penal Cambiario

El BCRA -a trav茅s de la Comunicaci贸n 鈥淎鈥 3471 - dispuso que 鈥淭odas las operaciones que no se ajusten a lo dispuesto en la normativa cambiaria, se encuentran alcanzadas por el R茅gimen Penal Cambiario.鈥

La ley del R茅gimen Penal Cambiario 19.359, texto ordenado por Decreto 1265/82, reprime en su art铆culo 1潞, 鈥渁) Toda negociaci贸n de cambio que se realice sin intervenci贸n de instituci贸n autorizada para efectuar dichas operaciones; b) Operar en cambios sin estar autorizado a tal efecto; c) Toda falsa declaraci贸n relacionada con las operaciones de cambio; d) La omisi贸n de rectificar las declaraciones producidas y de efectuar los reajustes correspondientes si las operaciones reales resultasen distintas de las denunciadas; e) Toda operaci贸n de cambio que no se realice por la cantidad, moneda o al tipo de cotizaci贸n, en los plazos y dem谩s condiciones establecidos por las normas en vigor; f) Todo acto u omisi贸n que infrinja las normas sobre el r茅gimen de cambios.鈥

Surge claro, pues, que se trata de una ley penal en blanco, desde que el contenido de alguna de las obligaciones y operaciones que pudieran constituir el tipo infraccional, previamente definido por la ley, puede resultar posteriormente definida por las regulaciones que emite el BCRA.

El bien jur铆dico tutelado por el r茅gimen, es la posici贸n de divisas que debe mantener el BCRA, la posici贸n cambiaria de nuestro pa铆s. Ello queda evidenciado a partir de la lectura de los considerandos del decreto 2581/64 en donde se dice textualmente 鈥淨ue a tales efectos, corresponde dictar aquellas medidas que, adem谩s, permitan la satisfacci贸n de los requerimientos necesarios para la atenci贸n de los compromisos en moneda extranjera, asumidos tanto por los particulares como por el Estado u organismos oficiales, sin que ello encarezca incontroladamente el costo de otros requerimientos de divisas.鈥

La ley del R茅gimen Penal Cambiario determina que el BCRA tiene a su cargo la fiscalizaci贸n e investigaci贸n de las infracciones previstas de la ley. A ese efecto, tiene a su cargo la tramitaci贸n de los sumarios administrativos para la aplicaci贸n de las sanciones correspondientes.

IV.- El R茅gimen Penal Cambiario y el Derecho Penal.

El R茅gimen Penal Cambiario no forma parte del C贸digo Penal. Sin embargo, ello no obsta a la aplicaci贸n de los principios generales del derecho penal a la materia cambiaria (1).

Desde antiguo, la Corte Suprema ha reconocido la aplicaci贸n de los principios generales del derecho penal a los delitos e infracciones econ贸micos (2). En l铆nea con lo antes expuesto, en relaci贸n a las infracciones aduaneras, tambi茅n ha se帽alado que solamente puede ser reprimido con una sanci贸n, aquel a quien la acci贸n punible le pueda ser aplicable tanto objetiva como subjetivamente y expresamente destac贸 que "... es principio fundamental en materia penal el de que s贸lo puede ser reprimido quien sea culpable, es decir, aqu茅l a quien la acci贸n punible pueda ser atribuida tanto objetiva como subjetivamente" (3).

La doctrina tambi茅n ha se帽alado que los principios fundamentales que rigen el derecho penal cl谩sico han sido elaborados seg煤n es sabido, en un largo proceso hist贸rico cuyo sentido ha sido el de una paulatina afirmaci贸n de los derechos y garant铆as individuales. De ah铆 que no sea posible, sin graves riesgos para esos derechos y garant铆as, echar por la borda tan valioso repositorio de normas tutelares, pues con ello se dejar铆a indefensos a los justiciables frente a las posibles demas铆as de los 贸rganos del Estado (4).

Surge, entonces, como un presupuesto ineludible que todo proceso cambiario debe guiarse por los principios que tutela el derecho penal (5). Se impone entonces, en todo proceso represor cambiario el principio de culpabilidad, la responsabilidad subjetiva, como presupuesto necesario y previo a toda sanci贸n (6). Este principio, que se sintetiza en la c茅lebre frase 鈥渘ullum crimen sine culpa鈥 (no hay delito sin culpa) se ve seriamente afectado si la culpa es presupuesta en todas las cuestiones cambiarias, sin demostrar su real existencia, es decir con independencia del an谩lisis puntual de las situaciones de hecho y derecho que se correspondan con cada caso.

Ense帽a Righi que la imposici贸n de una pena no s贸lo est谩 condicionada a la realizaci贸n de una acci贸n t铆pica y antijur铆dica, sino que adem谩s requiere que el autor sea culpable. Y agrega el citado autor que este requisito de culpabilidad se cumple cuando se puede reprochar al autor la comisi贸n del hecho. Se entiende pues la culpabilidad como la reprochabilidad (7). La culpabilidad consiste entonces en el reproche que se formula al autor del hecho injusto realizado. Supone entonces una valoraci贸n negativa que se formula al autor, por no haber observado una conducta conforme a derecho. Y la culpabilidad presupone la exigibilidad como uno de los presupuestos, de manera que no resulta culpable sino resulta posible exigir al autor la observancia de una conducta distinta a la desplegada.

Bajo esta premisas fundamentales nos proponemos analizar ciertas situaciones puntuales que tienen directa relaci贸n con el derecho aduanero.

V.- El control de cambios y el derecho aduanero.

Como anticipamos, existe una 铆ntima relaci贸n entre el control de cambios y el derecho aduanero. En primer lugar, corresponde tener presente que la autoridad cambiaria ejercer谩 la fiscalizaci贸n cambiaria a partir de la informaci贸n que brinda el exportador en la declaraci贸n anexa a la solicitud de destinaci贸n aduanera de exportaci贸n (vulgarmente conocida como 鈥漰ermiso de embarque鈥) previamente presentada y que luego es conformada por las autoridades aduaneras.

El permiso de embarque resulta entonces un documento fundamental para el control de cambios y la informaci贸n all铆 detallada es clave en el esquema de seguimiento cambiario. Por lo pronto, las divisas que la autoridad bancaria deber谩 controlar que ingresen, resultan de la declaraci贸n comprometida por el exportador en el correspondiente permiso de embarque convalidada o rectificada en lo referente a cantidad, peso o volumen, por el control realizado por el servicio aduanero en el momento del embarque (鈥渃umplido de embarque鈥). Adem谩s, los plazos de los cuales dispone el exportador para efectivizar el ingreso de los fondos, se encuentran directamente relacionados con la clasificaci贸n arancelaria declarada en la destinaci贸n aduanera de exportaci贸n.

Tanto la valoraci贸n como la clasificaci贸n arancelaria de la mercader铆a de exportaci贸n, son funciones aduaneras. Por lo tanto, los actos de los funcionarios aduaneros que tienen a su cargo el control de la valoraci贸n y clasificaci贸n arancelaria de la mercader铆a de exportaci贸n, pueden tener una importante incidencia en el control de cambios, fuere porque cuestionaren los valores declarados o porque observaran la posici贸n arancelaria propuesta por el exportador.

Por lo dem谩s, tambi茅n corresponde tener presente que, por principio general, la declaraci贸n aduanera es inalterable y una vez registrada no se admite la rectificaci贸n, modificaci贸n o ampliaci贸n, salvo excepciones8. Consecuentemente, los errores involuntarios del exportador tambi茅n pueden ser gravitantes, desde que la Aduana luego podr谩 no admitir la rectificaci贸n y el banco encargado del seguimiento de los ingresos correspondientes exigir谩 el ingreso de un importe que en la relaci贸n comercial entre vendedor (exportador) y adquirente puede no corresponder.Veamos algunos aspectos puntuales relativos a las conductas de los exportadores en el marco del r茅gimen de control de cambios, que entendemos significativas.


VI.- La declaraci贸n aduanera y el control de cambios.

En nuestro pa铆s, el sistema de control aduanero se encuentra estructurado sobre la base de la previa declaraci贸n aduanera. De esta manera, cualquier operaci贸n aduanera de importaci贸n o exportaci贸n es sometida al control aduanero, a partir de la previa declaraci贸n escrita que formula el documentante, por intermedio de su despachante de aduana, a trav茅s de la destinaci贸n aduanera correspondiente.

El control aduanero se ha edificado en torno del control selectivo de estas operaciones de importaci贸n y exportaci贸n y se sustenta en los conceptos de exactitud y veracidad de las declaraciones aduaneras. Se impone, entonces, la veracidad y exactitud de la declaraci贸n aduanera. Y esta veracidad y exactitud se refiere a todos los elementos que componen la declaraci贸n aduanera y son exigidos por el Fisco.

Como anticipamos, el control de cambios tambi茅n se estructura a partir de la declaraci贸n aduanera de exportaci贸n. Resulta, entonces, gravitante para el r茅gimen cambiario, la declaraci贸n aduanera formulada en las destinaciones aduaneras documentadas por los exportadores.

Mediante la Resoluci贸n General AFIP 1281/2002 (9), la AFIP puso a disposici贸n del Banco Central de la Rep煤blica Argentina y las entidades bancarias habilitadas, una herramienta inform谩tica para la consulta y seguimiento de las destinaciones de exportaci贸n registradas ante la Aduana con los embarques cumplidos.

Con el cumplido del embarque, es decir la constancia de la cantidad, peso o volumen de la mercader铆a realmente embarcada, la Aduana carga la informaci贸n en el Sistema Inform谩tico y a partir de la fecha del 鈥渃umplido鈥 y la clara determinaci贸n de la posici贸n arancelaria y el valor de la mercader铆a declarada en la correspondiente declaraci贸n aduanera, quedar谩 determinada la fecha del vencimiento de la obligaci贸n del ingreso de divisas correspondiente, as铆 como tambi茅n las divisas que corresponder谩 ingresar. Asimismo, quedan bloqueados los reintegros que pudieran corresponder, hasta tanto quede cumplido en el sistema el ingreso de las correspondientes divisas.

Por Comunicaci贸n 鈥淎鈥 3493 del 26/02/2002, el Banco Central instruy贸 a las entidades bancarias habilitadas en el debido control, a cuyo efecto habilit贸 la consulta diaria en el Sistema SECOEXPO que se encuentra disponible en el sitio web de la AFIP.

Las operaciones incumplidas por parte de los exportadores deben ser informadas al BCRA por parte de las entidades habilitadas encargadas del seguimiento. La Comunicaci贸n 鈥淎鈥 3589 del 29/04/2002, determin贸 que corresponde informar el incumplido dentro de los seis (6) d铆as h谩biles del vencimiento del plazo correspondiente al ingreso.

La declaraci贸n aduanera y fundamentalmente la fecha del cumplido, la posici贸n arancelaria y el valor declarado, constituyen elementos de importancia significativa para el debido control.

VII.- La declaraci贸n aduanera. Su inalterabilidad y el control de cambios. Los errores involuntarios en las declaraciones. Consecuencias.

La declaraci贸n aduanera es el acto efectuado en la forma prevista por la Aduana, mediante el cual los interesados indican el r茅gimen aduanero que ha de aplicarse a las mercanc铆as y comunican los elementos cuya declaraci贸n exige la Aduana para la aplicaci贸n de 茅ste r茅gimen (10).

Como indicara Don Crist贸bal Aguirre en el mensaje de elevaci贸n del anteproyecto de Ordenanzas de Aduana que fuera sancionado en el a帽o 1876 mediante ley 810, la base de nuestro sistema de Aduana es la declaraci贸n previa de la operaci贸n que quiera ejecutarse (11).

Este sistema de declaraci贸n previa posibilita el despacho en confianza mediante el cual el servicio aduanero autoriza el libramiento a plaza o la exportaci贸n de la mercader铆a, sin la previa verificaci贸n f铆sica o documental de la misma, de manera de agilizar los tr谩mites operativos (12).

Constituye una declaraci贸n escrita, formulada ante la Aduana por quien tiene la disponibilidad jur铆dica de la mercader铆a, a efectos de someter la misma al control aduanero. Sin esta previa declaraci贸n escrita, la mercader铆a no puede ingresar o egresar -de manera regular- al o del, respectivamente, territorio aduanero.

La violaci贸n del debido control aduanero que debe concretarse sobre las mercader铆as que ingresan o egresan de nuestro territorio aduanero, puede configurar el delito de contrabando. Por lo tanto, esta declaraci贸n previa que anticipa una operaci贸n de importaci贸n o exportaci贸n regular, hace a la esencia del r茅gimen aduanero.

Esta declaraci贸n aduanera debe ser veraz y exacta y corresponde al declarante individualizar la totalidad de los elementos necesarios que deben ser tenidos en cuenta por el servicio aduanero para la correcta clasificaci贸n y valoraci贸n de la mercader铆a, as铆 como para ejercer debidamente todas las funciones de control que se encuentran a su cargo.

Esta declaraci贸n que el importador y exportador formula ante la Aduana da comienzo al despacho aduanero y mediante ella el declarante solicita a la Aduana se autorice la destinaci贸n aduanera peticionada. Conforme indica la Exposici贸n de Motivos del C贸digo, la destinaci贸n aduanera no es otra cosa que el destino que, desde el punto de vista aduanero, puede d谩rsele a la mercader铆a.

El importador o exportador que formula una declaraci贸n de importaci贸n o exportaci贸n ante el servicio aduanero debe previamente optar por una destinaci贸n aduanera. Una vez presentada la declaraci贸n mediante una destinaci贸n aduanera, la mercader铆a quedar谩 sometida al r茅gimen aduanero establecido para la destinaci贸n de que se trate. Y el declarante queda comprometido a cumplir el r茅gimen elegido.

Si bien la declaraci贸n y la destinaci贸n aduanera se manifiestan mediante una misma presentaci贸n, corresponde aclarar que la declaraci贸n y la solicitud de destinaci贸n constituyen actos jur铆dicos diferentes con efectos propios.

La declaraci贸n aduanera es inalterable y no admite modificaci贸n o rectificaci贸n una vez presentada, salvo excepciones. Esta declaraci贸n por tanto, una vez formulada, obliga y compromete al declarante con independencia de la desestimaci贸n de la destinaci贸n aduanera que pudiera formularse en determinadas situaciones (13). Ello implica que el declarante responde por la exactitud y veracidad de la declaraci贸n aun en el supuesto de desistimiento de la destinaci贸n aduanera. Ello se explica en funci贸n del sistema selectivo de control aduanero y del esquema de despacho en confianza existente. De no sancionarse la inexacta declaraci贸n aduanera, en los supuestos de desistimiento, el declarante podr铆a intentar formular una declaraci贸n inexacta pero conveniente a los fines tributarios, en la esperanza de que su despacho no sea verificado por el servicio aduanero y en caso de resultar una operaci贸n sujeta a control, presentar el desistimiento de la misma (14).

De all铆 que, en la medida que el servicio aduanero autorice la destinaci贸n en la confianza de que la declaraci贸n es veraz y completa, las diferencias que se comprobaren en transgresi贸n a esa confianza podr谩n ser objeto de sanci贸n.

El sistema de despacho en confianza justifica sobradamente el principio de inalterabilidad de la declaraci贸n aduanera. Ahora, como veremos, este principio que protege el debido control, tiene algunas consecuencias en materia cambiaria que merecen ser analizadas.

En operaciones de exportaci贸n, el C贸digo Aduanero admite la rectificaci贸n 鈥渃uando la inexactitud fuere comprobable de su lectura o de la de los documentos complementarios anexos a ella y fuera solicitada con anterioridad: a) A que se hubiera dado a conocer que la declaraci贸n debe someterse al control documental o a la verificaci贸n de la mercader铆a; o b) Al libramiento, si se hubiera exceptuado de los controles antes mencionados. 2.- La rectificaci贸n, modificaci贸n o ampliaci贸n tambi茅n proceder谩, bajo las condiciones previstas en el encabezamiento del apartado I, con posterioridad al libramiento y hasta: a) la carga de la mercader铆a a bordo del medio de transporte que fuere a partir con destino inmediato al exterior, cuando se utilizare la v铆a acu谩tica o a茅rea; o b) que el 煤ltimo control de la aduana de frontera hubiese autorizado la salida del medio de transporte, cuando se utilizare la v铆a terrestre. 3.- Asimismo, el servicio aduanero podr谩 autorizar la rectificaci贸n, modificaci贸n o ampliaci贸n de la declaraci贸n aduanera siempre que la misma no configure delito o infracci贸n".(15)

Vemos que la admisi贸n de la rectificaci贸n est谩 supeditada a cuestiones formales y temporales. Si no se verifican los extremos definidos por el c贸digo, el servicio aduanero no admitir谩 la rectificaci贸n.

Ahora bien, un error en la declaraci贸n en cuanto al valor o la posici贸n arancelaria declarados podr谩 no justificar la rectificaci贸n aduanera, por no cumplirse con los par谩metros definidos por el c贸digo, y aun as铆 justificar la posici贸n cambiaria del exportador.

En efecto, si el exportador, cometi贸 un error en la declaraci贸n de valor y luego solicita la rectificaci贸n vencido el plazo correspondiente, la Aduana no admitir谩 la rectificaci贸n del permiso de embarque. Sin embargo, la autoridad cambiaria debe igualmente analizar estos extremos invocados, dado que si el error en la posici贸n arancelaria o en el valor declarado se encuentran debidamente acreditados, deber谩 controlar el efectivo ingreso del valor adecuado y en los plazos determinados para la posici贸n arancelaria correcta.

Si la Aduana rectifica la declaraci贸n aduanera y modifica el valor y/o la posici贸n arancelaria declarados en el Sistema Inform谩tico de la DGA ser谩 sencillo para la autoridad cambiaria realizar el control de cambios conforme la informaci贸n del sistema, rectificada. Si por el contrario, la informaci贸n contenida en el Sistema Inform谩tico de la DGA no es modificada, la tarea de control de la entidad financiera no ser谩 sencilla y no existe un procedimiento reglado sobre el particular.

Sin perjuicio de ello, sin lugar a dudas consideramos que en los casos de explicaciones y justificaciones debidamente fundadas, la entidad financiera interviniente deber谩 atender las explicaci贸n brindadas por el exportador, aun en la hip贸tesis de que la Aduana no admita la rectificaci贸n. En su caso y dado la falta de procedimiento reglado, deber谩 elevar las explicaciones al BCRA para su debida intervenci贸n.

En este punto el instituto de rectificaci贸n aduanera es bien diferente del control de cambios y ambas cuestiones deben guiarse por principios y consideraciones diferentes. El hecho de que una operaci贸n no pueda ser rectificada (por ejemplo por haber sido presentada en forma extempor谩nea) no implica que la autoridad cambiaria deba exigir el ingreso de un importe no percibido y en un plazo inadecuado. Aun en caso de no autorizaci贸n de rectificaci贸n del permiso aduanero, el banco interviniente y la autoridad cambiaria deber谩 analizar las situaciones particulares de la operaci贸n para constatar el real valor de la exportaci贸n para as铆 efectuar la tarea de control sobre el valor real y no sobre el valor incorrectamente declarado.

VIII.- Las diferentes destinaciones y operaciones aduaneras y el control de cambios.

Algunas destinaciones o reg铆menes aduaneros justamente amparan operaciones que no generan divisas y consecuentemente se encuentran exceptuadas del seguimiento cambiario.

Como anticipamos, la destinaci贸n aduanera es el r茅gimen que regula las condiciones y requisitos bajos los cuales una mercader铆a podr谩 permanecer o ser exportada. Quien se encuentre en condiciones o con intenci贸n de realizar una importaci贸n o exportaci贸n, conoce el destino que le dar谩 a la mercader铆a. En l铆nea con esta idea que motiva su importaci贸n o exportaci贸n, al presentar la mercader铆a despacho deber谩 elegir la destinaci贸n aduanera que mejor se adecue al destino que quiere asignarle a la mercader铆a.

De esta manera si ha vendido una mercader铆a al exterior, la mercader铆a se exportar谩 sin 谩nimo de retorno y consecuentemente se documentar谩 su exportaci贸n bajo el r茅gimen de destinaci贸n definitiva de exportaci贸n para consumo.

Si por el contrario, la mercader铆a retornar谩, por ejemplo porque el exportador ha concertado un contrato de alquiler en el exterior y quiere exportar la mercader铆a por un plazo determinado, documentar谩 la exportaci贸n bajo el r茅gimen de la destinaci贸n suspensiva de exportaci贸n temporaria.

Asimismo si un productor nacional situado en la provincia de C贸rdoba ha vendido un producto a un pa铆s vecino y quiere documentar la exportaci贸n desde su Aduana de C贸rdoba en forma suspensiva hasta la Aduana de Paso de los Libres, podr谩 documentar un tr谩nsito de exportaci贸n para luego documentar la salida definitiva desde la Aduana de frontera.

Vemos que, no en todos los casos, la operaci贸n que sustenta y justifica la destinaci贸n aduanera, genera en el exportador un derecho al cobro de divisas. Consecuentemente es importante conocer las destinaciones aduaneras para adentrarse en el 谩nalisis del control de cambios. El control debe estar en alguna medida supeditado a la destinaci贸n/r茅gimen aduanero que ampara la exportaci贸n.

La Comunicaci贸n 鈥淎鈥 3587 del 29.04.02 y sus modificatorias, ha detallado y consignado algunas de estas operaciones, regimenes y destinaciones que no generan ingresos de divisas, brindando un aporte muy valioso al esquema de control cambiario. Bajo esta condici贸n podemos mencionar las siguientes operaciones:

1潞) R茅gimen de operaciones aduaneras realizadas mediante medios de transporte de guerra, seguridad o polic铆a (16). Se trata de operaciones de carga y descarga de pertrechos de guerra, realizados por medios de transporte de guerra, seguridad o polic铆a, en ejercicio o con motivo de su actividad espec铆fica. En relaci贸n a estas operaciones el Estado Nacional no requiere autorizaci贸n o permiso alguno y obviamente no corresponde el ingreso del contravalor de divisas.

2潞) R茅gimen de rancho (17). Constituyen rancho, provisiones de abordo y suministros, el combustible, los repuestos, aparejos, utensilios, comestibles y dem谩s mercader铆as que se encontraren a bordo del medio de transporte para su propio consumo y para el de su tripulaci贸n y pasaje. No existe ingreso debido por estas operaciones.

3潞) R茅gimen de pacotilla (18). Constituye pacotilla los efectos nuevos o usados que un tripulante de un medio de transporte pudiere razonablemente utilizar para su uso o consumo particular o personal o incluso los bienes para ser obsequiados, en cantidad y valores razonables y apropiados, de manera de que no exista presunci贸n de que se importan o exportan con fines comerciales. No existe ingreso de divisas debido por estas operaciones.

4潞) R茅gimen de franquicia diplom谩tica (19). Se encuentran comprendidas en el r茅gimen de franquicias diplom谩ticas los bienes que determine la reglamentaci贸n que pudieren ser importados o exportados por los miembros de las misiones diplom谩ticas, consulares, representantes de organismos internacionales. No existe ingreso debido de divisas por estas exportaciones.

5潞) R茅gimen de muestras (20). Constituyen muestras, a los fines aduaneros, los objetos representativos de una mercader铆a ya producida, que estuvieren destinados a exhibiciones o demostraciones con la intenci贸n de concretar futuras ventas, en la cantidad y los valores autorizados. Estas exportaciones tambi茅n est谩n exentas del control de cambios.

6潞) R茅gimen de material promocional (21). Se encuentran exentas del control cambiario, las operaciones de exportaci贸n de material promocional para ser utilizado gratuitamente en ocasi贸n o en funci贸n de la realizaci贸n de ferias, exposiciones, congresos, seminarios, encuentros, talleres u otras actividades similares de car谩cter tur铆stico, cultural, educativo, religioso, deportivo o incluso comercial.

7潞) R茅gimen de equipaje (22). Constituyen equipaje los efectos nuevos o usados que un viajero, en condiciones usuales del viaje, pudiere razonablemente utilizar para su uso o consumo particular o bien para ser obsequiados, en las cantidades y valores que permitan inferior que no se importan o exportan con fines comerciales. Estas exportaciones no est谩n sujetas al control cambiario. Tambi茅n se encuentra exentos del control de cambios las exportaci贸n de los bienes que conforman equipaje no acompa帽ado, as铆 como los bienes que un residente del pa铆s exporta con motivo de su radicaci贸n en el exterior (ej. motos, autos, embarcaciones, etc茅tera) (23).

8潞) R茅gimen de exportaci贸n para compensar env铆os con deficiencias (24). En este caso, se encuentran exentas del seguimiento cambiario, las exportaciones de mercader铆a que compensan anteriores embarques con deficiencias. No hay cobros por estos embarques y consecuentemente la operaci贸n no est谩 sujeta al control cambiario.

9潞) R茅gimen de env铆os de asistencia y salvamento (25). Estos env铆os se encuentran exentos tambi茅n del seguimiento y control cambiario puesto que se trata de mercader铆as que se exportan como ayuda a lugares afectados por una cat谩strofe.

10潞) R茅gimen de corredores de comercio (26). Se encuentra tambi茅n exento del control de cambios el r茅gimen de env铆os al exterior de cat谩logos, listas de precios, efectos y muestras que sean transportadas por corredores de comercio internacional.

11潞) R茅gimen de donaci贸n de 贸rganos y sangre humana (27). Est谩 exento del control cambiario el ingreso o egreso de 贸rganos, materiales anat贸micos/o tejidos con fines de implante o de estudio e investigaci贸n.

12潞) R茅gimen de exportaci贸n en consignaci贸n (mientras permanezca dentro del r茅gimen) (28) En funci贸n del r茅gimen de env铆os en consignaci贸n, la mercader铆a se exporta sin haber sido previamente vendida, con la intenci贸n de lograr una venta desde el extranjero. Esta exportaci贸n se encuentra amparara por una destinaci贸n aduanera, en la cual se consigna el precio estimativo de la mercader铆a. El exportador no paga derechos de exportaci贸n por este embarque ni debe ingresar divisas no cobradas. Tiene un plazo determinado para concretar la venta. Si la venta no se concreta, la mercader铆a debe retornar y el exportador no debe pagar tributos aduaneros ni debe ingresar divisas no percibidas. Si por el contrario finalmente se concreta la venta el exportador proceder谩 a presentar una nueva destinaci贸n aduanera, indicando el precio final de venta y abonando los derechos de exportaci贸n correspondientes. Reci茅n en esta oportunidad queda obligado a ingresar divisas.

13潞) R茅gimen de removido. La destinaci贸n aduanera suspensiva de removido es aquella en virtud de la cual la mercader铆a de libre circulaci贸n en el territorio aduanero puede salir de 茅ste para ser transportada a otro lugar del mismo territorio, con intervenci贸n de las aduanas de salida y destino, sin que durante su trayecto, atraviese o haga escala en un 谩mbito terrestre no sometido a la soberan铆a nacional. Estas operaciones tambi茅n se encuentran exentas del control de cambios (29).

14潞) Exportaciones del 脕rea Aduanera Especial de Tierra del Fuego a su exterior, incluido en 茅ste las 谩reas francas nacionales y el resto del territorio de la Naci贸n (30). En cuanto a las exportaciones del 脕rea Aduanera Especial al 谩rea franca, la exenci贸n de ingreso de divisas es procedente en tanto supongan abastecimiento mismo del 谩rea franca y no exista ulterior reexportaci贸n.

15潞) Exportaciones desde el Territorio Nacional Continental al 谩rea franca y al 脕rea Aduanera Especial de Tierra del Fuego (31).

16潞) Exportaci贸n a consumo de mercader铆a con destinaci贸n de importaci贸n temporaria, sin transformaci贸n. Se trata de mercader铆a que se exporta a consumo, en cumplimiento del compromiso asumido al documentar su ingreso temporario. Se devuelve la mercader铆a al exterior y por lo tanto, no se percibe divisa alguna y consecuentemente se ha excluido la operaci贸n del r茅gimen de control de cambios.

17潞) Exportaciones temporarias (32). Estos es mercader铆a que se exporta con 谩nimo de retorno.

18潞) Mercader铆a sujeta a una operaci贸n de transbordo (33) o reembarco.

IX.- Situaciones especiales. Algunos ejemplos puntuales.

IX-1.- La devoluci贸n de mercader铆a.

Se ha regulado expresamente la devoluci贸n de bienes previamente importados que se encuentran pendientes de pago al exterior. Se regl贸 la compra y venta de cambio sin movimiento de divisas. La Comunicaci贸n A 3821 regl贸 los aspectos operativos y las condiciones que deb铆an reunirse para concretarse su aplicaci贸n. Debe existir coincidencia entre exportador y destinatario. La deuda por pagar al exterior por la compra deb铆a encontrarse declarada, deben coincidir las posiciones arancelarias, se debe adjuntar declaraci贸n jurada del exportador y adem谩s una certificaci贸n de auditor externo. El despacho a plaza del bien que se exporta deb铆a ser posterior al 30.06.01 y anterior al 11.02.02.

Se regl贸 una situaci贸n especial. Bienes adquiridos en el exterior que luego de la crisis de 2001 ya no pudieron ser colocados en el mercado interno. Se admiti贸 la devoluci贸n de los bienes al exterior como una forma de soluci贸n comercial exenta del control cambiario, dado que estos env铆os no generaban ingresos de divisas sino que pretend铆an evitar el egreso de divisas debido por el anterior env铆o desde el exterior.

IX-2.- La mercader铆a que arriba al exterior con mermas y/o faltantes.

La Comunicaci贸n A 3685 del 06.08.02, autoriz贸 a las entidades financieras a cerrar cambio por menores importes que los declarados, en los casos de faltantes y mermas. Si la diferencia es menor al 5% del valor FOB del permiso de embarque, con un m谩ximo de hasta u$s 20.000, siempre que se encuentre con documentaci贸n que avale la situaci贸n. Si el monto involucrado no superare u$s 1.000 ser谩 suficiente la declaraci贸n jurada del exportador. La norma autoriza el cierre de cambios sin la previa intervenci贸n del BCRA.

Posteriormente la Comunicaci贸n A 4025 del 06.10.03, determin贸 que en los casos de diferencias menores a u$s 5.000 por permiso de embarque, resulta suficiente la declaraci贸n jurada del exportador y por diferencias superiores a dicho importe, la entidades financiera deber谩 contar con documentaci贸n adicional de soporte.

Con mucho criterio se ha reglado la situaci贸n de las mermas, faltantes y/o deficiencias. El transporte, las distancias y m谩s aun cierto tipos de mercader铆a, justifican sobradamente esta disposici贸n. Resultan comunes los problemas comerciales derivados de las mermas, faltantes o deficiencias. Muchas veces la calidad del producto que arriba no responde a las condiciones comerciales pautadas, y la calidad puede haber mermado por el transcurso del tiempo o su deficiente acondicionamiento, etc.

Resulta pues atinado la previsi贸n legal sobre el particular. Entendemos que la limitaci贸n econ贸mica indica los importes hasta donde las entidades podr谩 cumplir cambios sin la previa intervenci贸n del BCRA. Por importes superiores entendemos que se impone que la entidad habilitada realice un informe con la informaci贸n previamente presentada por el exportador para su posterior consulta al BCRA. En casos debidamente justificados entendemos que el BCRA deber铆a convalidar el informe y autorizar al banco interviniente a cerrar cambio por el menor valor.

IX-3.- El quebranto del comprador. La falta de pago y la gesti贸n de cobro.

Surge clara la obligaci贸n de ingreso y liquidaci贸n de divisas por 鈥渃obros鈥 de exportaciones. Resulta entonces evidente que no existe obligaci贸n de liquidar divisas por operaciones no cobradas. La obligaci贸n de ingreso es un derivado del previo ingreso. No existe obligaci贸n hasta el momento en que efectivamente se perciba el monto en cuesti贸n.

En el marco de diversos sumarios instruidos por el BCRA durante el anterior per铆odo de control de cambios (antes de la vigencia del Decreto 530/91) se debati贸 si el exportador que percib铆a tarde las divisas o directamente no las percib铆a estaba obligado a antes del vencimiento del plazo debido algo que no percibi贸.

La jurisprudencia y la doctrina han se帽alado que quien no percibi贸 divisas no debe ingresar importe alguno y por tanto, quien percibi贸 las divisas tard铆amente solo esta obligado a su ingreso al momento de su percepci贸n. Sin embargo la jurisprudencia ha se帽alado que en estos supuestos el exportador debe probar en forma contundente que no percibi贸 las divisas y no simplemente informar que no las percibi贸 sin probar sus dichos.

"La transgresi贸n del art. 1潞 del decreto 2581/64 en cuanto al deber de ingresar las divisas al pa铆s, s贸lo existe en funci贸n de la percepci贸n que realice el exportador, lo cual no implica que 茅ste pueda sustraerse a su obligaci贸n con f谩ciles pretextos o maniobras obvias y por lo que, el alcance a atribuir al solo hecho de la falta de ingresos en t茅rmino del valor de la exportaci贸n es el de una presunci贸n iuris tantum de la negaci贸n clandestina que s贸lo puede ser destruida mediante prueba en contra a cargo del responsable" (34). La jurisprudencia tambi茅n ha se帽alado que resulta relevante la debida acreditaci贸n de haber cumplido las diligencias de cobranza propias de un buen hombre de negocios (ponderada en la concreta situaci贸n de que se trate) y en consideraci贸n al inter茅s p煤blico comprometido (35).

La jurisprudencia de la C谩mara en lo Penal Econ贸mico ha determinado que, en materia cambiaria, se invierte la carga de la prueba en perjuicio del inspeccionado. De este modo, la sola demora en el ingreso de las divisas hace presumir la negociaci贸n clandestina (36). No obstante, se ha atemperado el criterio cuando se esta ante indicios indirectos o equ铆vocos, caso en el que no se puede poner a cargo del acusado demostrar su inocencia (37). As铆 pues, siempre a cargo del perseguido demostrar que ingreso las divisas o que en caso contrario, existen razones plausibles para no haber hecho o para haberlas ingresado tard铆amente.

Este criterio se帽ala como insuficiente la mera alegaci贸n de la falta de pago del comprador, si adem谩s no se prueba la realizaci贸n de gestiones necesarias para el ingreso de la divisas.

La soluci贸n propiciada antes del a帽o 1991 resultaba pues casu铆stica. Correspond铆a a cada exportador acreditar a satisfacci贸n del juez interviniente no s贸lo la falta de pago sino la buena gesti贸n de negocios.

Actualmente se han reglado algunos aspectos vinculados a la gesti贸n de cobro. La soluci贸n propiciada por la autoridad cambiaria no es completa.

En lo relativo a los pagos tard铆os, por Comunicaci贸n A 4250 A del 26.11.04, se oblig贸 al exportador a demostrar el inicio de acciones judiciales o en su caso acciones de cobro extrajudiciales. Se determin贸 adem谩s que el exportador no puede tener m谩s de tres operaciones en est谩s condiciones por a帽o calendario y siempre que el FOB acumulado pendiente de liquidaci贸n por estos permisos no supero de u$s 30.000.

La soluci贸n propiciada obliga el inicio de una acci贸n de cobro, cuando en muchos casos esta medida no resulta la m谩s adecuada en alguna etapa de negociaci贸n de cobro. Adem谩s establece una limitaci贸n cuantitativa que no tiene sentido.

Por su parte la jurisprudencia de nuestros tribunales ha determinado que la probanza de la mora y la gesti贸n diligente son fundamentales para la soluci贸n de la litis. Se ha determinado que correspond铆a imponer condena a un exportador que ingres贸 tard铆amente las divisas cuando no acredit贸 los extremos necesarios para demostrar la verosimilitud de los descargos efectuados en la defensa. En el caso la 煤nica prueba aportada fue la compulsa de sus propios libros de comercio, cuyo valor probatorio resultaba dudoso. (38) Por el contrario, se resolvi贸 la absoluci贸n de un exportador que acredit贸 gestiones diligentes de pago tendientes a agilizar las cobranzas de operaciones de exportaci贸n concertadas antes de la reimplantaci贸n del control de cambios y en algunos casos con plazos de financiamiento de pago que exced铆an los plazos luego establecidos para el ingreso de divisas. (39) Tambi茅n se absolvi贸 a un exportador que export贸 por cuenta y orden de otras empresa. Se determin贸 que al no ser due帽o de la mercader铆a exportada, si bien ten铆a el deber de ingresar las divisas, no ten铆a a su cargo la gesti贸n de cobro (40).

Vemos, pues, que la soluci贸n jurisprudencial ha sido m谩s prudente que la soluci贸n normativa. Encontramos injustificado la exigencia de inicio de acciones judiciales que en muchos casos se oponen a la finalidad de la norma cambiaria, desde que obligan al env铆o de fondos al exterior para soportar los gastos del pleito, cuando en muchos casos la acci贸n judicial puede ser una p茅rdida de tiempo y dinero. Basta la gesti贸n de cobro diligente.

La Comunicaci贸n A 4250 del 26/11/2004, tambi茅n se refiri贸 a los casos de deudor insolvente. En el caso del deudor insolvente, se exige al exportador la acreditaci贸n de la presentaci贸n concursal del comprador de la mercader铆a y el inicio del tr谩mite judicial de verificaci贸n de cr茅ditos por parte del exportador

Nuevamente aqu铆 cabe preguntarse si resulta ajustada esta exigencia. Obliga incluso al exportador a incurrir en m谩s gastos en el exterior, siendo que en algunos casos la medida podr铆a incluso resultar inapropiada, visto las posibilidades concretas de cobro y hasta irritante, en el caso de deudor insolvente pronto a recomponer su situaci贸n patrimonial (dif铆cilmente en este caso recomponga luego mi relaci贸n comercial).

IX-4.- Las operaciones sin valor comercial. El principio de bagatela.

De lo hasta aqu铆 expuesto surge tambi茅n evidente que no corresponde el ingreso de divisas en las operaciones sin valor comercial. Esto es, en operaciones por las cuales el exportador no percibir谩 divisa alguna.

La Comunicaci贸n 鈥淎鈥 4839 del 08/09/2008 instruy贸 justamente a las entidades habilitadas el cumplido de las operaciones de exportaci贸n documentadas con la ventaja aduanera 鈥淓XPONOTITONEROSO鈥. La Comunicaci贸n 鈥淐鈥 52211 del 26/11/2008, por su parte, aclar贸 que lo dispuesto en la mentada Comunicaci贸n 鈥淎鈥 4839 tambi茅n aplica a los casos de exportaciones documentadas con la ventaja 鈥淓XPOSINVALORCOM鈥. Se reglaron, de esta manera, las siguientes situaciones:

a) las mercader铆as antes importadas que se exportaban en devoluci贸n;

b) las mercader铆as que se exportaban en reemplazo de bienes defectuosos oportunamente exportados y amparados por contratos de garant铆as;

c) exportaciones de residuos peligrosos para su destrucci贸n en el exterior y

d) otros casos no contemplados en la medida que el valor FOB declarado no supere por permiso de embarque el importe de u$s 10.000 y por hasta un m谩ximo de u$s 100.000 por a帽o. En este caso se exige declaraci贸n jurada del exportador y certificaci贸n de auditor externo que acredite que por esta exportaci贸n no se recibe pago alguno. Queda impl铆citamente reconocido el principio de bagatela receptado tambi茅n a nivel jurisprudencial. (41)

e) Otros casos no detallados, en cuyo caso corresponde la intervenci贸n del BCRA.

No se ha reglado la situaci贸n de embarques sin valor comercial en los cuales se ha omitido documentar la voz indicada 鈥淓XPONOTITONEROSO鈥/鈥淓XPOSINVALORCOM鈥 en el permiso de embarque. Sin dudas el tema es m谩s complejo, aunque igualmente consideramos que no corresponde la imposici贸n de sanci贸n alguna, en los casos en los cuales el exportador acredita que la operaci贸n no tiene valor comercial, a pesar del error de enunciaci贸n del sistema inform谩tico.

A ese efecto corresponder谩 estar a las particularidades de la operaci贸n aduanera y de la operaci贸n comercial. Ser谩n de utilidad los documentos comerciales y el respaldo registral de las mismas, a la vez que la informaci贸n que pudiera colectarse del destinatario de la mercader铆a.

IX-5.- Las compensaciones.

La compensaci贸n de las obligaciones tiene lugar cuando dos personas por derecho propio, re煤nen la calidad de acreedor y deudor respectivamente, cualesquiera que sean las causas de una y otra deuda. Ella extingue con fuerza de pago, las dos deudas, hasta donde alcance la menor, desde el tiempo en que ambas comenzaron a coexistir (42)

La reglamentaci贸n cambiaria no ha reglado de manera expresa este instituto de derecho civil. Si bien no hay existe ninguna disposici贸n que proh铆ba la aplicaci贸n de este instituto a la materia cambiaria, se han generado no pocas controversias sobre el particular.

En principio, corresponde se帽alar que la soluci贸n que deber铆a imponerse en la reglamentaci贸n es similar a la determinada para las devoluciones de bienes antes importados y no pagados al exterior. Por Comunicaci贸n A 3821 se facult贸 a la entidad bancaria interviniente a cerrar cambio sin movimiento de divisas, justamente para conciliar el ingreso debido con el egreso antes debido.

De esta manera se receptar铆a el criterio jurisprudencial que se ha evidenciado sobre el particular. Remiendo a la legislaci贸n civil, el fuero en lo penal econ贸mico se ha inclinado por aceptar la compensaci贸n y eximir al exportador del ingreso de las divisas correspondientes (43). Entendemos adecuada la posici贸n jurisprudencial. Una soluci贸n contraria hubiera obligado el ingreso de un importe que luego deber铆a ser autorizado a girar en pago de la deuda que el exportador tiene con el mismo comprador de la mercader铆a.

IX-6.- Los casos de exportaciones del r茅gimen minero y de hidrocarburos (44).

IX-6-a) El R茅gimen de Inversiones Mineras.

A principio de los a帽os noventa, nuestro pa铆s resolvi贸 generar condiciones propicias para la inversi贸n minera. Consecuentemente dict贸 una serie de leyes para estimular esta actividad. En cuanto interesa muy especialmente la ley 24.196. Se garantizaba pues la actividad minera a gran escala, otorg谩ndose una estabilidad fiscal por treinta a帽os a los emprendedores que adhirieran al r茅gimen y comprometieran inversiones.

Se sentaron las bases para el desarrollo minero, definiendo claramente la carga tributaria, cambiaria y arancelaria. Se pautaron reglaras claras de juego por treinta a帽os, en cuanto interesa a estas l铆neas se garantiz贸 la no obligaci贸n del 100% del ingreso de divisas.

Con la reimplantaci贸n del r茅gimen de control de cambios se gener贸 una seria controversia sobre su aplicaci贸n a las operaciones de exportaci贸n documentadas al amparo del r茅gimen minero.

Mediante Decreto 417/2003 qued贸 resuelta la cuesti贸n, cuando el Poder Ejecutivo determin贸 que las empresas que hab铆an obtenido la estabilidad cambiaria definida por la Ley 24.196 se encontraban exceptuadas del ingreso de divisas. El Decreto mantuvo el criterio antes seguido por el Decreto 1638/01 que determin贸 que no se encuentran obligados al ingreso de divisas quienes se encontraban con excepciones acordadas por leyes previas.

Se respetaron los derechos adquiridos por los exportadores que hab铆an documentado sus exportaciones en el marco del r茅gimen minero.

Finalmente, por Comunicaci贸n A 3971 del 30.06.03 el Banco Central instruy贸 a las entidades habilitadas a otorgar el cumplido cambiario a aquellos operadores que acrediten que las exportaciones pertenecen al emprendimiento minero por el cual han obtenido la estabilidad fiscal.

IX-6-b) El R茅gimen de los Hidrocarburos.

En el caso puntual de las exportaciones de hidrocarburos, el Decreto 589/89 permit铆a la libre disponibilidad de las divisas por hasta un m谩ximo del 70% del valor de cada operaci贸n de exportaci贸n. Incluso el Decreto 1638/2001 determin贸 que no se encontraban obligados al ingreso de las divisas las actividades que tengan una exenci贸n especial otorgada por ley o por contrato con el Estado Nacional.

Sin embargo, tambi茅n en este punto existieron controversias. Se sostuvo que el Decreto 589/89 no se encontraba vigente desde la vigencia del control de cambios establecido por el Decreto 1606/2001.

El Decreto 2703/2002 determin贸 que a partir de su vigencia los productores de hidrocarburos deber谩n ingresar, como m铆nimo, el 30% de las divisas correspondientes a sus exportaciones.

Hasta el presente, la jurisprudencia ha adoptado tambi茅n la misma tesitura que el Poder Ejecutivo al resolver las cuestiones analizadas, incluso en relaci贸n a operaciones documentadas antes de la vigencia del Decreto 2703/2002 (45).

X.- Conclusiones.

1潞) Los exportadores se encuentran obligados a ingresar el contravalor en divisas del valor FOB o CIF, seg煤n su caso, de las exportaciones realizadas.

2潞) El control cambiario se sustenta en las declaraciones formuladas por los exportadores ante la Aduana en las correspondientes destinaciones aduaneras.

3潞) El control cambiario debe estructurarse a partir de una 铆ntima vinculaci贸n entre las autoridades cambiarias y aduaneras, desde que el control cambiario requiere el pleno conocimiento del tipo de operaci贸n de exportaci贸n que se ha documentado.

4潞) Las particularidades de la destinaci贸n o r茅gimen aduanero a cuyo amparo se ha concretado una exportaci贸n deben ser debidamente valoradas por la autoridad cambiaria.

5潞) Muchas de las cuestiones operativas aduaneras que tienen relevancia en el control cambiario han sido debidamente atendidas por las reglamentaciones cambiarias, otras han tenido soluci贸n jurisprudencial. Es importante el trabajo continuo y conjunto de la autoridad cambiaria y aduanera a fin de generar soluciones reglamentarias a situaciones especiales.

6潞) En todos los casos la autoridad cambiaria deber谩 tener presente que el control cambiario queda supeditado el ingreso debido. Si no hay ingreso de divisas por causas que se corresponden al tipo de operaci贸n aduanera o causa ajenas al exportador, la sanci贸n resulta claramente abusiva e injustificada.

7潞) Corresponde al exportador la gesti贸n de un hombre diligente de negocios al intentar el cobro de las divisas correspondientes. Y debe demostrar esta gesti贸n a la autoridad cambiaria. El inicio de acciones de cobro o los pedidos de quiebra, son medidas extremas que en muchos casos podr谩n no estar justificadas.

8潞) La reglamentaci贸n minuciosa no siempre genera soluciones generales convenientes. En 煤ltima instancia siempre ser谩 el juez a partir de la sana cr铆tica quien deber谩 atender las situaciones particulares de las causas invocadas y prueba aportadas, para determinar si resulta ajustada una sanci贸n al exportador.



(1). BONZON RAFART, Juan Carlos en 鈥淓l Derecho Penal Cambiario. Antecedentes. Bien Jur铆dico Protegido. Principio de Legalidad鈥, publicado en Gu铆a Pr谩ctica del Comercio Exterior, N潞 126, septiembre de 2008.

(2). CSJN, autos "Wolcszanski, Hersch", 15/05/67 (Fallos 267:457), citado por FREYTES, Roberto, "La aplicaci贸n de los principios generales del C贸digo Penal en el Derecho Penal Aduanero", revista Derecho Aduanero, T潞. IV, pag. 597, trabajo presentado en las Primeras Jornadas de Derecho Aduanero organizadas por el Instituto Argentino de Estudios Aduaneros. En igual sentido CSJN, autos "Pastorino, Alberto", 05/11/69, L.L. 139:838; "Mauricio Lynch" (Fallos 290:202); "Citrex SA", 14/08/86 (Fallos 308:1224).

(3). CSJN, autos "S.A. Parafina del Plata", 02/09/68 (Fallos 271:298).

(4). AFTALI脫N, Enrique "Las sanciones en el derecho penal econ贸mico", LL 90-701/714.

(5). Sobre el particular resulta ilustrativo el trabajo elaborado por el doctor Ricardo Nu帽ez "La aplicaci贸n de las disposiciones generales del c贸digo penal a las leyes penales administrativas" publicado en LL 59-590/603.

(6). El Procurador General, en dictamen a la Corte Suprema de Justicia de la Naci贸n, en autos "Petrolera P茅rez Companc SA", del 04/12/03, manifest贸: "VIII. Sentado lo que antecede, cabe destacar que VE ha reconocido, en numerosas oportunidades, que en el campo del derecho represivo tributario rige el criterio de la personalidad de la pena que, en su esencia, responde al principio fundamental de que s贸lo puede ser reprimido quien sea culpable, es decir, aquel a quien la acci贸n punible pueda ser atribuida tanto objetiva como subjetivamente (Fallos 271:297; 303:1548; 312:149). Si bien, por lo tanto, es inadmisible la existencia de responsabilidad sin culpa, aceptado que una persona ha cometido un hecho que encuadra en una descripci贸n de conducta que merezca sanci贸n, su impunidad s贸lo puede apoyarse en la concreta y razonada aplicaci贸n al caso de alguna excusa admitida por la legislaci贸n vigente (Fallos 316:1313; 320:2271). Al respecto cabe se帽alar que el Tribunal ha admitido al error excusable como eximente de responsabilidad, cuando 茅l resulta de los extremos f谩cticos del caso, cuya valoraci贸n corresponde a los jueces de la causa (G.61.XXVI- "Garc铆a Navarro, Jos茅 Ram贸n s/apelaci贸n" - 10/12/1996)".

(7). RIGHI, Esteban y FERNANDEZ, Alberto "Derecho Penal. La ley. El delito. El proceso y la pena", Hammurabi, 2005, ps. 207.

(8). Conf. art. 321 del C. Ad.

(9). Bolet铆n Oficial del 22.05.02.

(10). Definici贸n de declaraci贸n aduanera del Anexo B-1 de la Convenci贸n de Kyoto. Convenio Internacional para la Simplificaci贸n y Armonizaci贸n de los Regimenes Aduaneros. En igual sentido otros anexos que reproducen esa definici贸n.

(11). DI FIORI, Jos茅 Luis, en 鈥淧r谩ctica Aduanera鈥, Rev. R茅gimen Aduanero N潞 9, ps. 925 y sig y CAMAU脣R, Fernando en Revista del Instituto Argentino de Estudios Aduaneros, N潞 3, ps. 15.

(12). BARREIRA, Enrique C., "C贸digo Aduanero, Comentarios, Antecedentes y Concordancias", t. II-A, 1潞 ed, Abeledo Perrot, 1986, ps. 196.

(13). En materia de importaci贸n el "desistimiento" de la declaraci贸n se encuentra reglado en los arts. 236/239 y en materia de exportaci贸n en los arts. 334/337.

(14). La Nota al punto 20 (Pr谩ctica Recomendada) del Anexo B.1 a la Convenci贸n de Kyoto establece: "La retirada de la declaraci贸n de mercader铆as para el despacho a consumo no impide que las autoridades adopten las medidas que consideren necesarias cuando se haya descubierto una infracci贸n como consecuencia del examen de la declaraci贸n o del reconocimiento de las mercader铆as", Cita de BARREIRA, E., "C贸digo Aduanero, Comentarios, Antecedentes y Concordancias", t. II-A, 1潞 ed, Abeledo Perrot, 1986, ps. 277.

(15). Art. 322 del C.Ad.

(16). Conf. art. 472/484 de la ley 22.415.

(17). Conf. art. 506/516 de la ley 22.415.18. Conf. art. 517/528 de la ley 22.415.

(19). Conf. art. 529/549 de la ley 22.415.

(20). Conf. art. 560/565 de la ley 22.415.21. Conf. Resoluci贸n ANA 3749/94, modificada por Res. Gral AFIP 2345/07.

(22). Conf. arts. 488/505 de la ley 22.415.23. Conf. Decreto 1001/82, art. 59 inc. b)24. Conf. arts. 573/577 de la ley 22.415.

(25). Conf. arts. 581/584 de la ley 22.415.

(26). Conf. Resoluci贸n ANA 122/93.

(27). Res. ANA 384/97.

(28). Conf. Decreto 637/79.

(29). Conf. arts. 386/396 del CA.

(30). Conf. ley 19.640, art. 13.

(31). Conf. ley 19.640, arts. 18 y 20.

(32). Conf. art. 349/373 del CA.

(33). Conf. art. 410 a 416 del CA.

(34). CN.Penal Econ贸mico, Sala II, 28.11.84., in re "Editorial Universitaria de Buenos Aires SA". Esta doctrina fue compartida por la Sala I en sentencia del 08.07.86 in re "Surrey S.A.".

(35). CN. Penal Econ贸mico, Sala I, 29.05.89 in re 鈥淟opez Flglia鈥, entre muchos otros.

(36). CN. Penal Econ贸mico, Sala II, 28.11.94 in re 鈥淓udeba鈥.

(37). CN Penal Econ贸mico, Sala II, 28.05.85 in re 鈥淐ambio America鈥.

(38). CN Penal Econ贸mico, Sala A, 22.09.03, in re 鈥淎grigenetics SA鈥.

(39). Juzgado Penal Econ贸mico N潞 5, 11.03.05 in re 鈥淟anera Austral SA鈥.

(40). CN. Penal Econ贸mico, Sala A, 08.05.07 in re 鈥淧rensa R铆o de la Plata鈥.

(41). CN. Penal Econ贸mico, Sala A, 15.12.04 in re 鈥淗ortensia Elena鈥.

(42). Conf. Art. 818 del C.Civil.

(43). CN Penal Econ贸mico, Sala A, 25.02.08 in re 鈥淗ijo de Pedro Vincenti SA鈥; CN Penal Econ贸mico, Sala II, 10.10.89 in re 鈥淚casa, Industria Curtidora Arg. SA鈥. En igual sentido se pronunci贸 la Corte Suprema el 23.10.94 in re 鈥淓sterlina SA鈥.

(44). Sobre el particular recomendamos ver SARAVIA FR脥AS, Carlos Alberto 鈥淟iquidaci贸n forzada de divisas para la miner铆a y el petr贸leo鈥, La Ley 1017/1024.

(45). Juzgado Nacional de 1潞 Instancia en lo Penal Econ贸mico N潞 4, 25.09.07 in re 鈥淐olhu茅 Huapi SA鈥. En este caso se resolvi贸 la absoluci贸n del exportador, incluso para operaciones documentadas antes de la vigencia del Decreto 2703/2002, sobre la base del principio de aplicaci贸n retroactiva de la ley penal m谩s benigna. En igual sentido se pronuncio el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo N潞 12, el 28.12.07 en autos 鈥淐apex SA鈥, sentencia dictada en el marco de una acci贸n declarativa de certeza.

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