Aspecto Mediático. Consideraciones Generales. Normas aplicables. Orientación jurisprudencial y Encuadre Doctrinario. La Cuestión de la Duplicidad de Juzgamiento. Conclusión.
Por Alejo Osvaldo BASUALDO MOINE*

ASPECTO MEDIATICO: En el sitio web de LA GACETA de Tucumán del 21/07/2016, bajo el título "UN EX SENADOR KIRCHNERISTA INTENTO SALIR DEL PAIS CON CASI U$S 30.000" se propala la información que alude a que un ex Senador Nacional del Frente Para La Victoria "fue demorado ayer en el Aeropuerto de EZEIZA cuando intentaba viajar a Estados Unidos con casi U$S 30.000". Prosigue la noticia enunciando que la persona señalada "quiso abordar un vuelo de la empresa TAM con destino a Miami junto a su esposa". Se trata de un ex Legislador oriundo de Puerto Deseado, Provincia de Santa Cruz que integró el Consejo de la Magistratura. La información añade que en el caso registrado el 20/07/2016 tomó intervención el Juez en lo Penal Económico Dr. Rafael CAPUTO. Se agrega que la noticia fue receptada de la Agencia TELAM. El periodismo televisivo mediante video que, en el mismo lugar donde se halla la noticia en INTERNET, recrea lo expuesto en un noticiero de televisión, menciona, en lo que aquí interesa, que los funcionarios le mencionaron al viajero que se trata de una causa de divisas y uno de los periodistas expresa que va a tener que explicar de donde obtuvo los dólares y se pregunta si es que los mismos estaban declarados.
CONSIDERACIONES GENERALES: Previo al abordaje del aspecto estrictamente jurídico del tema reseñado corresponde destacar que en la actualidad la suma de U$S 30.000 se torna de mínima significación por lo cual la conducta del viajero que los porta, obviamente sin efectuar la declaración reglamentaria vigente, no puede ser automáticamente catalogada como incursa en el ilícito de tentativa de contrabando. Ello es así habida cuenta que no resulta dable asumir dicha tesitura rigurosa sin efectuar previamente un minucioso análisis de las circunstancias fácticas que entornan la cuestión en trato, tal como se ha señalado antes de ahora desde estas mismas columnas. Tal razonamiento que se circunscribe a un enfoque de interpretación eminentemente normativo destituye cualquier connotación de índole sustancialmente emocional.
En el artículo aludido se mencionó que en un caso en el cual a una persona le fue secuestrada moneda extranjera que, presuntivamente, intentaba extraer ilegalmente de nuestro país, por lo cual fue imputada en una causa por el hipotético ilícito evasión de divisas en grado de tentativa, el Señor Juez de Instancia con competencia en el Fuero Nacional en lo Penal Económico dictó el sobreseimiento en orden al ilícito imputado. Dicho pronunciamiento adquirió firmeza procesal pasando en autoridad de cosa juzgada. A propósito de las articulaciones que se efectuarán "infra" en torno a la prohibición del doble juzgamiento por el mismo hecho, cuadra consignar que el Magistrado interviniente en ese caso dispuso en el respectivo pronunciamiento que las divisas secuestradas fueran puestas a disposición de la Dirección General de Aduanas (en adelante DGA) en razón de la facultad que ostenta esta última para proceder al comiso de la mercadería cuya exportación para consumo -efectuada mediante la modalidad utilizada en el hecho generante del proceso convocante- estuviere prohibida (argumento del apartado 2 del artículo 979 del Código Aduanero (en adelante CA) (1) .
Contra este último temperamento del decisorio el imputado dedujo recurso de apelación, recayendo la tramitación del mismo ante la Sala "A" de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico de la Capital Federal (en adelante CNAPE).
Así las cosas, la Alzada, en el marco de la causa caratulada "PERRONE CABRERA, Alvaro Luis s/Tentativa de Contrabando de Divisas" dispuso, con fecha 26 de septiembre de 2012, mediante voto de los Dres. Edmundo S. HENDLER y Nicanor REPETTO, que esa tesitura preconizada por el Juez de grado se contrapone con el pacíficamente aceptado criterio de que el sobreseimiento cierra definitiva e irrevocablemente el proceso y ordena archivar el expediente, debiendo, los elementos secuestrados, ser devueltos a quien los tenía en su poder al momento de llevarse a cabo la medida en cuestión.
La mayoría funda el temperamento asumido en las prevenciones emergentes de los arts. 335, 338 y 523 del Código Procesal Penal de la Nación (en adelante CPPN).
En este tramo cuadra consignar que el art. 335 del CPPN determina que el sobreseimiento cierra total y definitivamente el proceso con relación al imputado en cuyo favor se dicta, y, se diferencia de lo que establecía el Código de rito anterior, el cual discriminaba entre sobreseimiento definitivo y provisional, en que la modalidad conclusiva de este último supeditaba al aporte de nuevos elementos la posibilidad de reapertura de la instrucción penal.
A su vez el principal efecto estatuido en el art. 338 CPPN consiste en otorgar eficacia de cosa juzgada material y, por lo tanto, impide cualquier persecución ulterior por el mismo hecho, lo que constituye una consecuencia del principio "NEM BIS IN IDEM". En lo que aquí interesa, el secuestro debe cesar y el archivo corresponde, cuando, en casos como el aquí analizado, el sobreseimiento se dicta respecto al hecho único endilgado al único imputado (en esa línea de orientación, D'ALBORA, Francisco J. en "CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN" comentado, Editorial. ABELEDO PERROT, Buenos Aires 1994, página 327).
Finalmente, precisa el art. 523 CPPN que las cosas secuestradas que no estuvieren sujetas a comiso, restitución o embargo, serán devueltas a quien se las secuestraron.
En la especie, de modo tajante, no se patentizan las figuras de restitución o embargo.
El conflicto se suscita en torno al comiso. Este aspecto se abordará "infra" tras lo cual incursionaré respecto a la catalogación jurídica del hecho de extracción ilegal de divisa extranjera, cuadrando poner de relieve, que el Dr. Nicanor REPETTO agregó en el sub estudio que la DGA en ningún momento solicitó la instauración de medida precautoria alguna que cautelare las divisas en aras al aseguramiento de las eventuales penas cuya aplicación pudiere corresponder ante la posible incoación de sumario en sede aduanera.
De manera tal que por mayoría se resolvió reformar la decisión apelada en orden al ítem de la puesta a disposición del ente aduanero del dinero extranjero secuestrado.
Por su parte, en su voto en minoría, el Dr. Juan Carlos BONZON expuso que disentía con la mayoría en el entendimiento de que la resolución efectuada por el Sr. Juez de grado se ajustaba a la adecuada solución jurídica que debía imprimirse al sub examen habida cuenta que se enrostra al imputado la violación a una prohibición económica instituida en el CA. .
En esa tesitura menciona que es competencia de la DGA entender en la aludida violación a la prohibición económica prevenida en el CA por cuanto, en caso de corresponder, dicho organismo se encuentra facultado para disponer el comiso de la mercadería en infracción de acuerdo a lo establecido en el art. 979 del mismo. .
Intensificando el análisis del voto de la minoría, en orden a las prohibiciones estatuidas en el CA, corresponde manifestar que del texto de su art. 609 puede extraerse que las referidas en el inciso b) de este último son las que captan el hecho imputado, debiendo mencionarse que la transgresión vulnera los fines preponderantes de la política cambiaria implementada por las autoridades que llevan adelante esa faceta tan neurálgica de la economía nacional.
Expone el autor TOSI, Jorge Luis (2) en cuanto a las facultades del Poder Ejecutivo Nacional (en adelante PEN) para establecer prohibiciones, en nuestro caso a la exportación, según se desprende del art. 632 CA, que "...estas medidas, tal como lo menciona la Exposición de Motivos, son de aplicación coyuntural, es decir, según el momento histórico-económico que vive el país, respecto de determinada mercadería... En este artículo, por otra parte, también se permite complementar o sustituir las prohibiciones, en los supuestos en los que el objetivo no se pueda sustentar en la aplicación de tributos...".
Ya a esta altura corresponde adelantar que jerarquizada doctrina que se pondrá de relieve más adelante cuestiona seriamente si la divisa extranjera o el dinero es mercadería.
De todas formas, en el ámbito administrativo se estatuye un tópico relativo a la prohibición de extracción subrepticia de divisas desde nuestro país hacia el exterior, donde, asimismo, se establecen las estrictas reglamentaciones que rigen la materia, en aras a la regularización de esta actividad en los ítems en que la exportación de dinero extranjero para consumo se prohíbe.
NORMAS APLICABLES: Desde un horizonte normativo, tocante a la prohibición de salida de moneda extranjera u oro amonedado, el concepto se enmarca en los lineamientos de los Decretos (PEN) 1570 y 1606, ambos del año 2001, así como de la Resolución General de la AFIP 2705/2009 reformada por su similar 3010/2010.
En tal sentido el art. 3° del Dto. 1606 Art. 3º - Sustituye el Artículo 7º del Decreto Nº 1570/01 por... :
"ARTICULO 7º.- Prohibese la exportación de billetes y monedas extranjeras y metales preciosos amonedados, salvo que se realice a través de entidades sujetas a la SUPERINTENDENCIA DE ENTIDADES FINANCIERAS Y CAMBIARIAS y previamente autorizadas por el BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA, o sea inferior a DOLARES ESTADOUNIDENSES DIEZ MIL (U$S 10.000) o su equivalente en otras monedas, al tipo de cambio vendedor del BANCO DE LA NACION ARGENTINA.
Al respecto la Resolución General (AFIP) N° 2705/2009 en su versión actualizada por su similar 3.010/2010, establece: "Artículo 1º - El egreso de dinero en efectivo y cheques de viajero en moneda extranjera y de metales preciosos amonedados del territorio argentino, mediante los regímenes de equipaje y pacotilla, podrá efectuarse únicamente cuando su valor sea inferior a DIEZ MIL DOLARES ESTADOUNIDENSES (U$S 10.000) o su equivalente en otras monedas.
A tal fin, se tendrá en cuenta el tipo de cambio vendedor correspondiente al cierre del día hábil inmediato anterior al de su egreso, comunicado por el Banco de la Nación Argentina.
Art. 2º - El monto máximo previsto en el artículo anterior regirá para las personas mayores de edad, los emancipados y para los menores que hayan cumplido DIECISEIS (16) años.
Cuando se trate de menores de DIECISEIS (16) años de edad no emancipados, dicho monto máximo será inferior a CINCO MIL DOLARES ESTADOUNIDENSES (U$S 5.000) o su equivalente en otras monedas.
En ambos casos, los citados límites se computarán por cada viajero o tripulante.
Art. 3º - Cuando se trate de un importe igual o superior al indicado en los Artículos 1º o 2º, según el caso, los viajeros de cualquier categoría y los tripulantes sólo podrán realizar su egreso del territorio argentino a través de entidades sujetas a la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias y con previa autorización del Banco Central de la República Argentina, de corresponder.
Art. 4º - Los viajeros de cualquier categoría y los tripulantes, indicados en el Artículo 2º, deberán declarar el importe de la moneda nacional de curso legal y los instrumentos monetarios emitidos en dicha moneda o en moneda extranjera que egresan del territorio argentino, cuando el total de ellos tenga un valor igual o superior al equivalente a DIEZ MIL DOLARES ESTADOUNIDENSES (U$S 10.000).
A tal fin, se considerará el tipo de cambio vendedor correspondiente al cierre del día hábil inmediato anterior al del egreso del país comunicado por el Banco de la Nación Argentina y se entenderá por instrumentos monetarios a cualquier medio de pago, tales como: cheques y pagarés, entre otros.
Cuando se trate de menores de DIECISEIS (16) años de edad no emancipados, dicho valor será igual o superior al equivalente a CINCO MIL DOLARES ESTADOUNIDENSES (U$S 5.000).
Los aludidos importes se computarán por cada viajero o tripulante.
La declaración se efectuará ante el servicio aduanero, al momento del egreso del país, mediante el formulario OM-2250-B.
El citado formulario de declaración jurada será integrado y emitido por el servicio aduanero, así como suscripto por el declarante. Para ello, el servicio aduanero registrará en el Sistema Ingreso y Egreso de Valores los datos declarados por cada viajero o tripulante. A tal fin, se deberá observar el procedimiento establecido en su manual de uso."
"Art. 5º - La información registrada en el Sistema Ingreso y Egreso de Valores, en relación con los datos declarados, será suministrada por este Organismo a la Unidad de Información Financiera, organismo en el ámbito del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos.
Art. 6º - Cuando se constate el incumplimiento de las obligaciones establecidas en esta resolución general, el sujeto responsable será pasible de las sanciones y medidas cautelares previstas por el Código Aduanero y normas complementarias, teniéndose en cuenta para ello, en el caso de corresponder, lo dispuesto en los Artículos 905 y 906 del citado código.
Art. 7º - Apruébase el formulario de declaración jurada OM-2250-A.
Art. 8º - Esta resolución general entrará en vigencia a partir del décimo día hábil administrativo, inclusive, inmediato siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial.
Art. 9º - Déjanse sin efecto, a partir de la fecha de entrada en vigencia de la presente, la Resolución General Nº 1176, así como la Disposición Nº 160 del 10 de diciembre de 2001 y la Nota Externa Nº 19 del 27 de febrero de 2009, ambas de la Dirección General de Aduanas.
Art. 10 - Regístrese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial para su publicación y publíquese en el Boletín de la Dirección General de Aduanas. Remítase copia a la Secretaría Administrativa del Grupo Mercado Común -Sección Nacional-, a la Secretaría Administrativa de la ALADI (Montevideo R.O.U.) y a la Secretaría del Convenio Multilateral sobre Cooperación y Asistencia Mutua entre las Direcciones de Aduana de América Latina, España y Portugal (México D.F.). Cumplido, archívese. - Ricardo Echegaray."
Al hilo del relato corresponde poner de manifiesto que el autor Juan Patricio COTTER en "INFRACCIONES ADUANERAS") (3), bajo el epígrafe "Uso Indebido de los Regímenes de Equipaje o Pacotilla en las Exportaciones. El Tipo previsto en el art. 979 del Código Aduanero" expone que se sanciona a quien extrajere o intentare extraer del territorio nacional, por conducto de equipaje o pacotilla, mercadería cuya externación fuere vedada. .
Añade que la sanción de multa, de una a tres veces el valor en aduana de la mercadería aludida, se agrava con el comiso de la misma si su exportación estuviere prohibida.
Resulta de absoluta implicancia en orden al caso analizado el precedente "BROWN, María del Carmen c/DGA" resuelto por la Sala "E" del Excmo. Tribunal Fiscal de la Nación el 09-08-2005, que confirmó la sanción impuesta por el servicio aduanero (nota al pie de la página 292 citada por el autor) consistiendo la conducta del administrado en extraer del país, mediante el régimen de equipaje, dólares estadounidenses cuya cantidad superaba el máximo permitido por la reglamentación aplicable y, por ende, se consideró que la exportación de dólares estadounidenses billete, en cuanto excedía las previsiones estatuidas para el régimen de equipaje, hacía presumir la finalidad comercial o industrial de dicha exportación.
Concerniente a la connotación de la transgresión en supuestos en los que se hubiere dictado sobreseimiento, pese a lo cual se preconiza el temperamento de mantener vigente la orden de secuestro pese al dictado del fallo exculpatorio, adquiere especial relevancia el concepto sostenido por los autores Mario A. ALSINA, Enrique C. BARREIRA, Ricardo Xavier BASALDÚA, Juan P. COTTER MOINE y Héctor G. VIDAL ALBARRACÍN, en el CÓDIGO ADUANERO COMENTADO, donde se menciona que en la causa 5772 resuelta por el Sr. Juez en lo Penal Económico, titular del Juzgado N° 1, se expuso que "Para determinar si el acto u omisión imputado era delito o infracción aduanera, debía analizarse cada caso concreto, poniéndose énfasis en la forma o modo en que se haya intentado el ingreso o egreso ilegal de mercadería por vía de equipaje o no...teniendo en cuenta la forma y modo en que el imputado intentaba egresar el dinero del país, transportando el mismo en sus bolsillos, lo cual debe ser diferenciado de la ocultación con fines de eludir el control aduanero, no resulta a consideración del suscripto que la conducta desarrollada haya sido destinada a burlar las facultades de verificación e inspección de la autoridad".
En este precedente se decretó el sobreseimiento del imputado ordenándose, asimismo, la extracción de testimonios a efectos de la ulterior evaluación de la configuración de una infracción aduanera.
Agregan los autores citados en el párrafo precedente, en la página 455 de la obra mencionada, que de modo disímil a la solución prevista en el art. 978 CA que concierne a la importación, en el art. 979 no está reglado el supuesto de omisión o falsedad de la declaración de exportación por esta vía, lo cual, igualmente, no significa que dicha conducta permanezca impune en razón de que la misma podría llegar a encuadrar en el art. 954, Apartado 1, inciso b) del CA (4).
ORIENTACION JURISPRUDENCIAL Y ENCUADRE DOCTRINARIO: En el caso "PERRONE CABRERA", para discurrir acerca de la tesitura asumida por la mayoría, debe tenerse presente, en primer término, que se trata de una imputación penal, por lo cual, la ausencia de una remisión taxativa, obsta categóricamente a la utilización analógica de un precepto represivo, a lo cual cuadra añadir que no se encuentra prohibido el egreso de una suma superior a los U$S 10.000. si se observan las reglamentaciones de rigor, por lo cual no corresponde aplicar de modo automático la figura del comiso, equiparando la cuestión fáctica aquí analizada con la exportación de mercadería que se catalogue como absolutamente prohibida en función a su peligrosidad y/o nocividad, como por ejemplo armas de guerra, explosivos, estupefacientes, etc.
Por lo demás la DGA ninguna presentación efectuó tendiente a cautelar las divisas secuestradas.
Sobre todo que, más allá de que la violación a las restricciones a la exportación subrepticia de moneda extranjera vulnera un bien jurídico de importante significación como es, no solamente la política cambiaria sino, incluso, el adecuado desenvolvimiento de la economía nacional, a lo cual cuadra añadir que tales medidas abolicionistas a la libre externación de moneda extrajera se dictaron en el marco de una de las más profundas crisis de índole económica, financiera, social y política en que se encontró sumido nuestro país, no es menos cierto que en modo alguno puede sostenerse como adecuada télesis que la aludida transgresión permita ser equiparada, por ejemplo, al delito de contrabando de armas de fuego, previsto y reprimido en el art. 867 CA, el cual se habría hipotéticamente patentizado en un caso decidido por la Sala "B" de la Excma. CNAPE con fecha 14-6-2005 donde se imputó a una persona una conducta que consistía en comercializar armas de fuego por internet para luego proceder a su extracción del país mediante la utilización del correo postal, supuesto en el cual, el comiso de la mercadería no presentaría duda alguna.
Finalmente, tocante a la catalogación jurídica de la extracción furtiva de moneda extranjera, obligatorio es destacar que, al no patentizarse una operación de cambio, se agudiza el conflicto en orden a la pertinencia de homologar el dinero a lo que corrientemente se define como mercadería.
En este orden de ideas en la nota 251 citada al pie de la página 455 de la obra citada, Mario A. ALSINA, Enrique C. BARREIRA, Ricardo Xavier BASALDÚA, Juan P. COTTER MOINE y Héctor G. VIDAL ALBARRACÍN, transcriben las partes más relevantes de la causa "AGOSTA AGUILERA" sentenciada por el Tribunal Oral en lo Penal Económico (en adelante TOPE) N° 2, en fecha 27-06-2011, publicada en el Dial.Com el 27-07-2011, donde se señala "Las divisas extranjeras no son mercadería en los términos del art. 10 del Código Aduanero susceptibles de integrar el control del servicio aduanero en cuanto a su tráfico internacional (art. 23 inc. 1° del CA) por su propia naturaleza de medio de cambio, reserva de valor y unidad de medida,...salvo que se trate de billetes hechos por entidades emisoras, no son objetos susceptibles de importación o exportación aduanera. Consecuentemente con ello, al no tratarse de mercaderías no son aplicables las prohibiciones de carácter económico que puede establecer el Poder Ejecutivo respecto a importaciones o exportaciones, en el marco, estrictamente aduanero (arts. 632 y 609 del CA)".
En consonancia con esta línea de pensamiento transcripto en el párrafo anterior los autores aludidos en el mismo, en las páginas 454/455 de la obra allí referenciada, sostienen que, a la luz de los recientes precedentes que consideran que el dinero no es mercadería, se ha preconizado que la maniobra, tentada o consumada, de extracción clandestina de dinero extranjero, podría llegar a configurar una infracción al Régimen Penal Cambiario, lógicamente que, considerando por sobre entendido que las divisas fueran portadas en los bolsillos u otro elemento específicamente diseñado para resguardar dinero que porte el viajero involucrado.
Al hilo del relato que antecede resulta sumamente esclarecedor el excelente trabajo efectuado por el autor Eduardo Javier VICENTE que magistralmente aporta una solución superadora a la cuestión de la catalogación del dinero como objeto del delito de contrabando (5). Así señala que se ponen de relieve dos posturas opuestas en lo concerniente al carácter que corresponde atribuir al dinero como objeto del ilícito de contrabando. Ellos son: a) la que le asigna al dinero carácter de mercadería por cuanto se lo encuadró en un nomenclador y, en esa tesitura, resulta factible catalogarlo como objeto de importación y exportación; y, b) la teoría que considera el aspecto esencial del dinero fiduciario en cuanto es funcionalmente utilizado como medio de cambio, unidad de medida y reserva de valor, lo que denota su absoluta ajenidad a la orbita aduanera
Prosigue el autor VICENTE explicando que a los efectos de determinar si el dinero es pasible de ser objeto del ilícito de contrabando, debe analizarse la finalidad perseguida respecto a su -en lo que aquí interesa- egreso en orden a si involucra o no finalidad comercial o industrial.
Tal temperamento, de manera evidente, conforma la adecuada solución al tema en tratamiento pues el CA ha excluido toda relevancia para catalogar un accionar como incurso en delito de contrabando a aquellos elementos o factores, sean o no catalogados como mercadería, cuya exportación o importación carece de objetivo comercial o industrial. A modo de ejemplo: 1) las locaciones y prestaciones de servicios realizadas en el exterior cuya utilización o explotación efectiva se lleve a cabo en el país siempre que ello no se suministre en condiciones comerciales, y, 2) los derechos de autor y de propiedad intelectual.
Asimismo menciona el autor VICENTE el Régimen de Pacotilla aludido en el artículo 518 CA donde se conceptúa pacotilla a los efectos que un tripulante de un medio de transporte utilizare para su uso o consumo personal o para obsequios, bajo la condición que por su cantidad, calidad, variedad y valor no se presumiere que se importan o exportan con fines comerciales o industriales.
Retomando la noticia referida "supra" teniendo en cuenta que ni remotamente existió ocultamiento ni .-mucho menos- puede presumirse que la suma de U$S 30.000 se extrae del país con fines comerciales o industriales dado su cuantificación exigua, el accionar del involucrado no resulta factible de ser tipificado dentro de la figura de tentativa de contrabando. A esto cuadra añadir, a mayor abundamiento, que a la fecha del episodio propalado en la noticia del epígrafe, no se patentiza el aspecto coyuntural que justificaba las medidas de restricción respecto a la moneda extranjera.
No escapa al suscripto que, a guisa de ejemplo entre algunos otros, en los precedentes "MARQUEZ, Jorge Marcelo s/ CONTRABANDO", causa N° 451/2014, en fecha 18/09/2015 el Tribunal Oral en lo Penal Económico N° 2; "TROPIANO, Vicente Carlos s/ RECURSO DE CASACION, la SALA III, Cámara Federal de Casación Penal, en fecha 02/09/2010, y, "QUINTANA, Teodoro C. y MURTA DE QUINTANA Norma L. s/ RECURSO DE CASACION" la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal, en fecha 25/04/2013, se catalogó al dinero como mercadería (posición arancelaria 4907.00.10) y, en cuanto a la interpretación normativa, se excluyó la tesitura asumida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en (en adelante CSJN) en "LEGUMBRES" con el argumento de que la Comunicación A - 39 fue emitida por el Banco Central de la República Argentina (en adelante BCRA) mientras que en el caso del límite de egreso mediante equipaje de la suma de U$S 10.000 rige la Resolución General AFIP 2705. Empero, en el episodio hoy en trato, la acción desplegada por quien fuera demorado por la PSA no comulga de los caracteres que connotan el ilícito de contrabando, por lo cual dicha conducta debe catalogarse como atípica.
LA CUESTION DE LA DUPLICIDAD DE JUZGAMIENTO: Ante la manifestación de uno de los conductores del informativo aludido al comienzo de estas líneas según la cual el viajero demorado tendría que explicar donde obtuvo los dólares y si los mismos se hallaban declarados, se torna patente la cuestión de la duplicidad de juzgamiento simultáneo por el mismo hecho endilgado a la misma persona donde interactúan promiscuamente un ente judicial y otro de orden administrativo. En una primera aproximación al tópico convocante interesa destacar que si el segundo juzgamiento es una reiteración del primero, sobre éste se pone de relieve una prohibición por estricta aplicación del principio NE BIS IN IDEM en tanto se refiere al mismo hecho. En un magistral trabajo relativo a una tesis la autora Carolina A. VANELLA, entre otros tópicos, se aboca en profundidad y rigurosa precisión a la cuestión en tratamiento. Independientemente de cual es el criterio que postula la especialista respecto al tema, las argumentaciones que brinda al efectuar el análisis de las posiciones contrapuestas denotan una utilidad relevante que es el aspecto que precisamente se desarrollará "infra".
Así, se pregunta la Dra. VANELLA ¿cómo moderar el ius puniendi del poder público; cómo racionalizarlo y permitirlo en su justa medida y bajo qué condiciones opera el principio NE BIS IN IDEM como límite de raigambre constitucional en resguardo de la acción persecutoria penal múltiple aplicada a los ilícitos económicos?
Sucede que el auge de los delitos económicos que el Derecho Penal Económico trata de combatir, actúa como un disparador para que, en aras a propender a combatirlo, se desnaturalice el postulado de los principios del derecho penal común. Un caso típico se presenta en el Derecho Penal Aduanero donde la regulación de la tentativa que se instaura en la parte general del Código Penal de la Nación (en adelante CP) se halla totalmente desvirtuada toda vez que se sanciona con la misma pena que la aplicable para el delito de contrabando consumado (argumento de los artículos 871 y 872 C). A ello se añade a título de ejemplo la tipificación de infracciones aduaneras que responden a imputaciones sustentadas en principios de responsabilidad objetiva, entre otras figuras que comulgan de esa caracterización general.
En esa línea de pensamiento dice la autora que "la flexibilización de los principios rectores del Derecho Penal Común aplicados al Derecho Penal Económico responde a que este último se encuentra categorizado como un derecho penal de segunda velocidad que acepta la distensión de ciertas garantías individuales bajo el discurso de la administración del derecho penal, fundado en la protección de un bien jurídico macro social que para ser protegido eficazmente, requiere la flexibilización de esos principios" (6).
A esta altura importa recalcar que el axioma material del principio NE BIS IN IDEM alude a que nadie puede ser penado con dos sanciones en función a una misma transgresión habida cuenta que dicha modalidad de accionar constituiría un exceso del poder punitivo, circunstancia que violenta insanablemente las garantías consustanciales con el estado de derecho.
Es por ello este principio (NE BIS IN IDEM) se halla conectado con sus similares de legalidad y proporcionalidad. Esto es así pues los presupuestos ineludibles de ley previa y ley cierta que se generan en la indefectible necesidad de que los hipotéticos justiciables ostenten conocimiento anticipado de la reacción punitiva del Estado justificada en la configuración de una eventual conducta antijurídica. En caso contrario, ese contenido garantista que emana del CP y sus principios inherentes se tornaría frustráneo si el mismo hecho pudiere merecer una nueva sanción, temperamento que desembocaría en una aplicación punitiva totalmente desproporcionada a los efectos de la represión de una conducta tipificada como antijurídica.
En el ámbito de los delitos de índole económica la conculcación del principio NE BIS IN IDEM se produce si hay coincidencia respecto al hecho endilgado en sede administrativa que como realidad fáctica subyacente ya le fue atribuido al administrado en sede penal, en atención a la identidad subjetiva. Ello es corolario de la reconocida naturaleza penal de las sanciones administrativas -específicamente en el tema en análisis respecto al CA- dado la identidad cualitativa entre el ilícito administrativo y el plasmado en el CP.
Consustancial con lo hasta aquí expuesto resulta fundamental dejar asentado que si el dinero NO es mercadería no incurre en el delito de contrabando el agente omite declarar al control aduanero que porta una cantidad cuyo valor supera los DIEZ MIL dólares.
Y no se patentiza el ilícito de lavado de activos porque no es lo mismo omitir declarar una cantidad de dinero, aun cuando fuere catalogado como mercadería, que la acción típica de convertir, transferir, administrar, vender, gravar o aplicar dinero proveniente de un delito para que dicho dinero adquiera apariencia de origen lícito.
En dicha tesitura, en el precedente "J.J. s/ RECURSO DE CASACION", las Sala I de la CFCP integrada por los jueces Raúl MADUEÑO, Eduardo RIGGI y Luis María CABRAL se pronunció respecto a un hecho de contrabando en grado de tentativa se pronunció preconizando que investigar el delito plasmado en el artículo 278 del CP lesionaría el principio NE BIS IN IDEM pues al momento de requerir la elevación al juicio la Fiscalía omitió acusar por el ilícito de lavado de activos sino que la calificación legal se limitó a contrabando.
CONCLUSION: Más allá de una notoria psicosis de índole general producto de los últimos acontecimientos sucedidos en nuestro país, donde quedaron al descubierto maniobras que presuntivamente se encuadrarían -entre otras transgresiones- en el lavado de activos, cuestión que tuvo significativo impacto a nivel periodístico, este efecto mediático no debe válidamente posibilitar que se soslaye, especialmente a nivel de las informaciones que se brindan y obviamente desde un horizonte judicial, la aplicación de un elemental principio de primacía de la realidad y del más elemental sentido común. En efecto, retomando la noticia que brinda sustrato fáctico a este comentario no puede dejar de reconocerse dos aspectos de esencial gravitación; 1) Un encuadre objetivo pone meridianamente de manifiesto que a los efectos de la catalogación de la conducta del viajero no existió ocultamiento, pues los dólares en cuestión eran portados en una cartera que es el lugar naturalmente diseñados para guardar dinero a lo cual cuadra añadir que la cantidad transportada en demasía resulta harto exigua para considerar que se intentaba llevar a cabo un emprendimiento comercial o industrial utilizando esos valores; 2) Desde un horizonte subjetivo las personas involucradas en modo alguno presentan el perfil de agentes dedicados a efectuar conductas que involucren contrabando.
Finalmente en el ítem V se expuso, utilizando las pautas dogmáticas presentadas en su erudita tesis del año 2015 por la autora VANELLA porque el contrabando queda escindido de la figura el lavado de activos en función a las características que presenta el accionar de un agente incurso en este último ilícito.
Por último, a modo explicativo y más allá de las condiciones profesionales de la persona involucrada en el episodio convocante, se torna conspicuamente utilizable a esta especie la teoría de error de prohibición que sostiene el insigne tratadista Eugenio Raúl ZAFFARONI según alusión de la autora VANELLA. Dicha conceptualización preconiza que si dentro de la misma jurisdicción y mismo fuero los juzgadores discrepan en orden a si una acción constituye o no delito, el eventual justiciable carece de certeza respecto a si su accionar se ajusta o no a derecho. Por ello la determinación de si conductas como la evaluada deben ser dirimidas por el BCRA en función a una hipotética infracción al régimen penal bancario o se catalogan como contrabando, deberá, indefectiblemente, ser motivo de pronunciamiento de la CSJN.


NOTAS:
(1) BASUALDO MOINE, Alejo Osvaldo "DELITO ADUANERO. TENTATIVA DE CONTRABANDO DE DIVISAS" Boletín PCRAM NET del 04/03/2013;
(2) TOSI, Jorge Luis "CODIGO ADUANERO COMENTADO" Editorial UNIVERSIDAD, Buenos Aires, junio de 1997, página 754;
(3) COTTER, Juan Patricio "INFRACCIONES ADUANERAS" Editorial ABELEDO PERROT, Buenos Aires 2011, página 291 y siguientes;
(4) Mario A. ALSINA, Enrique C. BARREIRA, Ricardo Xavier BASALDUA, Juan P. COTTER MOINE y Héctor G. VIDAL ALBARRACIN "COIGO ADUANERO COMENTADO" TOMO III, Editorial ABELEDO PERROT, Buenos Aires 2011, página 454;
(5) VICENTE, Eduardo Javier "EL DINERO COMO OBJETO DEL DELITO DE CONTRABANDO", www.iaga.or.ar/global/ing/2010/09/vicente1pdf, página 127;
(6)VANELLA, Carolina A. "LA PROHIBICION DE LA PERSECUCION MULTIPLE EN LOS DELITOS ECONOMICOS" Tesis del año 2015, Universidad de Palermo, versión web.


* TITULAR DEL ESTUDIO BASUALDO MOINE PUERTO MADERO
ASESOR DE "ARCHIVOS DEL SUR SRL"