Productora Santiagueña de Río Dulce S.A. c/ DGA s/ recurso de apelación.

EXTRACTO DEL FALLO, Por las Dras. Soledad Ortíz y Daniela Dicarlo

Se hace lugar a la devolución del factor de convergencia (FC) establecido por el Decreto 803/01 abonado por la recurrente al documentar el DI cuestionado en la causa, con fundamento en lo resuelto por la CSJN en los autos caratulados “Jurado Golf SA C/ EN – DGA – resol. 433/07 (ADEZ) s/Dirección General de Aduanas” del 1/11/11, en los que la Corte entendió que la norma impugnada (Dec. 803/01) estableció un tributo (FC) mediante un mecanismo que vulnera el principio de reserva legal, contradiciendo así, los arts. 4; 17; 52; 75 incs. 1 y 2 y 99 inc. 3 de la Constitución Nacional.


Texto completo:

En Buenos Aires, a los 16 días del mes de FEBRERO de 2012, reunidos los Vocales integrantes de la Sala “G” del Tribunal Fiscal de la Nación, Dres. Gustavo A. Krause Murguiondo y Horacio J. Segura, (La Dra.Claudia B. Sarquis se encuentra en usos de licencia) para dictar sentencia en los autos caratulados “PRODUCTORA SANTIAGUEÑA DE RIO DULCE S.A. c/ DGA s/ recurso de apelación”, expediente nro. 28.767-A.

El Dr. Krause Murguiondo dijo:

I.- Que a fs. 13/31 se presenta la firma PRODUCTORA SANTIAGUEÑA DE RIO DULCE SA, por apoderado, e interpone recurso de apelación contra la Resolución nro. 930/10 (AD ASAT) dictada el 20/10/10 en la Actuación nro. 13289-39913-2006 por el Jefe del Depto. de Asistencia Adm. y Técnica de Buenos Aires mediante la cual se decide no hacer lugar a la devolución de $1.006,27 abonada en concepto de Factor de Convergencia (F.C.) en relación al D.I. nro. 01 001 IC05 047307 K. Sostiene que tal imposición es ilegítima e inconstitucional en cuanto fue establecida en abierta violación al principio de legalidad en materia tributaria (arts. 4, 19, 29, 75 inc. 1, 76 y 99 inc. 3 C.N.). Plantea la nulidad de la resolución recurrida sosteniendo que la misma no se expide sobre el fondo de la cuestión debatida ni se encuentra debidamente fundada limitándose a decir que el Dec. 803/2001 se encontraba vigente al tiempo de la operación en cuestión. Afirma que el F.C. tiene carácter manifiestamente tributario ya que no se buscó beneficiar con él al sector exportador sino, simplemente, recaudar. Ello es así dado que el día 19/6/01 se publicaron el Dec. 803/01 que estableció el F.C. y la Res. M.E. 220/01 que redujo los reintegros en una alícuota similar a la del F.C. impuesto de modo que, de la lectura de ambas normas, se advierte que el P.E. cobraba la alícuota aproximada del 7% a los importadores y lo justificaba diciendo que era para los exportadores cuando lo cierto es que extrajo el mismo porcentaje (y el mismo día) de los estímulos que cobraban los exportadores. Adiciona que los exportadores no sólo no cobraban los reintegros que venían percibiendo hasta el mismo sino que tampoco percibían debidamente el F.C. que la AFIP le cobraba a los importadores. Expresa que el F.C., por varios motivos, no constituye un derecho de importación sino un tributo encubierto. Entre tales motivos sostiene que el mismo fue establecido en virtud las facultades previstas en el art. 99 inc. 1 de la C.N. y no de las previstas en el art. 664 del C.A.; que no se ha respetado el procedimiento legalmente previsto para su establecimiento; su carácter general; el hecho de que no sea ni un derecho ad valorem ni un derecho específico; etc. Cita jurisprudencia y doctrina. Subsidiariamente plantea que, aún en el hipotético caso en que se considerara que se trata de un derecho de importación, el mismo es ilegítimo e inconstitucional en virtud del principio de legalidad tributaria (arts. 4; 9; 17 y 75 incs. 1 y 2 de la C.N.) y la prohibición de delegación legislativa en el P.E. (art. 76 y 99 inc. 3 de la C.N.). Cita jurisprudencia y doctrina. Finalmente señala que, si se entendiera que el F.C. es un ajuste del tipo de cambio, el P.E. no se encontraba legalmente habilitado a establecerlo mediante decreto derogando así la Ley 23.928 (de orden público) ya que es el Congreso el que tiene la potestad de fijar el valor de la moneda tanto nacional como extranjera (art. 75 inc. 11 de la C.N.). Ofrece prueba. Plantea la cuestión federal. Solicita se declare la nulidad, ilegitimidad e inconstitucionalidad de la norma en cuestión y se haga lugar a la devolución solicitada, con más intereses y costas.

II.- Que a fs. 39/48 la representación fiscal contesta el traslado que le fuera oportunamente conferido. Niega todos y cada uno de los hechos, derecho y documentación aportada por la contraria que no sean objeto de su expreso reconocimiento. Con relación a la naturaleza jurídica del F.C., señala que el mismo constituyó una medida de política económica para atemperar los efectos de la convertibilidad en el mercado internacional exportador que operó, en la realidad, como un ajuste cambiario y que, de ningún modo, se trató de un tributo toda vez que no responde a ninguna de las especies de ese género. Cita jurisprudencia. Sostiene la falta de perjuicio a las operaciones de importación dado que, en materia de derechos de importación, el traslado de los tributos al consumidor interno está permitido. Con relación al planteo de inconstitucionalidad, asegura que al, no tratarse de un tributo, el P.E. pudo hacer uso del mecanismo del D.N.U. para implementar el sistema de compensaciones que aquí se trata en un marco de crisis económico-financiera del país. Manifiesta que el Dec. 803/01 se dictó en virtud de las facultades delegadas y conferidas por el art. 7 de la ley 23.101; la Ley 24.425 y el Dec. 1011/91. Se refiere a los arts. 664 y 666 del C.A. Cita doctrina y jurisprudencia. Añade que este tribunal no resulta competente, en virtud del art. 1164 del C.A., para declarar la inconstitucionalidad de una norma. Cita jurisprudencia y doctrina. Hace reserva del caso federal. Ofrece prueba. Solicita se confirme el fallo aduanero, con costas.

III.- Que a fs. 34/35 se acredita el pago de la tasa de actuación ante este tribunal. A fs.54 se la tiene por desistida a la actora de la prueba informativa. A fs.55 se elevan los autos a esta Sala “G” la que los pasa a sentencia.

IV.- Que a fs. 1 la Actuación nro. 13289-39913-2006 se inicia con el formulario OM-1724 B de Solicitud de Devolución de Importes Percibidos Indebidamente en Concepto de Tributos -Importación- (F.C.) por u$s1.006,27 correspondientes al D.I. 01 001 IC05 047307 K. A fs. 5/9 se agrega el escrito correspondiente a la solicitud de devolución mencionada. A fs. 10 obra copia del D.I. mencionado. A fs. 22/25 se agregan copias de lo resuelto por la Cám. Nac. de Apelaciones en los Cont. Adm. Fed. y por este Tribunal en la causa nro.25.308-A. A fs. 26vta. Se deja constancia de la agregación de la Actuación nro. 13289-19973-2007. A fs. 28 obra la Nota nro. 619/09 (SE RABA) y la Nota nro. 2337/09 (DV VERI). A fs. 30/31 obra print de pantalla correspondiente al D.I. aquí involucrado. A fs. 32 obra la Nota nro. 3912/200 (DV CEDI). A fs. 33 se emite el Dictamen nro. 746/09 (DV DRTA). A fs. 35/38 se dicta la Resolución 930/2010 (DE ASAT).
A fs. 1 la Actuación nro. 13289-19973-2007 la actora solicita pronto despacho y a fs. 1 de la Actuación nro. 13289-33474-2008 se comunica la interposición de recurso de amparo ante este Tribunal.

V.- Que considero conveniente analizar, previo a todo, el planteo de nulidad efectuado por la actora en su recurso en cuanto sostiene que la resolución apelada no se expide sobre el fondo de la cuestión debatida ni se encuentra debidamente fundada.
Que debe señalarse que la Resolución nro. 930/10 (aquí recurrida) reproduce, aunque en forma sintética, las consideraciones efectuadas en el Dictamen nro 746/09 (DV DRTA) obrante a fs. 33 del expte. adm. en virtud de las cuales la Aduana considera que debe denegarse el pedido de devolución del importe abonado como F.C. (ver Considerandos 5 y 6 de la resolución apelada – fs. 36 y 37 del expte. adm.).
Que, asimismo, la resolución recurrida se remite a los informes producidos en el expte. adm. (ver Nota nro. 3912/2009 (DV CEDI) de fs. 32) en la que se expone el motivo por el cual se considera que no corresponde acceder a la devolución solicitada (ver Considerandos 4 y 5 - fs. 32) de modo que no puede considerarse que la misma resulte arbitraria o carente de fundamentos motivo por el cual la nulidad impetrada debe ser desestimada.

VI.- Que, con relación ahora a la cuestión de fondo, resulta que la firma PRODUCTORA SANTIAGUEÑA DE RIO DULCE S.A. solicita en estos autos la devolución del Factor de Convergencia establecido mediante el Dec. 803/01 (BO 19/6//01) y abonado por ésta en virtud de la operación documentada en el D.I. nro. 01 001 IC05 047307 K oficializado el 5/11/01 (cuya copia obra a fs. 10 del expte. adm. - print de pantalla obrante a fs. 31 del expte. adm.).
Que tal devolución fue denegada en sede aduanera mediante la Resolución nro. 930/2010 que aquí se recurre.
Que corresponde determinar, entonces, si tal resolución es o no ajustada a derecho.

VII.- Que ya he sostenido en ciertos antecedentes mi opinión acerca de la naturaleza cambiaria del F.C. así como también he destacado que el mismo se asemejaba más a un ajuste cambiario que a un estímulo a la exportación ya que, en la práctica, operaba como una mejora en la paridad cambiara para los exportadores.
Que, no obstante mi opinión al respecto, existiendo sobre el tema un pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación debo adecuarme a él adoptando el criterio allí expuesto.
Que en los autos “Jurado Golf sa C/ EN – DGA – resol. 433/07 (ADEZ) s/Dirección General de Aduanas” del 1/11/11 la Corte, haciendo suyos los fundamentos vertidos por la Procuradora Fiscal en su dictamen, revocó la sentencia de la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal en cuanto rechazó la solicitud de devolución de lo pagado efectuada por la actora en virtud del F.C. establecido por el Dec. 803/01 al realizar una importación para consumo determinada.
Que, en dicho dictamen, la Procuradora señaló que en materia de importación el F.C. “constituye, sin hesitación, una “contribución” en los términos de los art. 4º y 17 de nuestra Constitución Nacional, de inocultable materia tributaria, toda vez que se trata de una suma de dinero que obligatoriamente han de sufragar algunos sujetos pasivos -determinados por la norma- en función de ciertas consideraciones de capacidad para contribuir, y que se halla destinada a la cobertura de gastos públicos”.
Que, asimismo, expresó que “no puede sostenerse que tal contribución goce de cobertura legal suficiente ya que, en efecto, la ley 24.425 (invocada en los “vistos” del decreto 803/01) no crea detracción patrimonial coactiva alguna como la de que aquí se trata, ni autoriza su creación. Y, por otra parte, tampoco ello está contemplado en la órbita competencial habilitada para el Poder Ejecutivo Nacional por el inc. 1º del art. 99 de la Constitución Nacional (arg. Fallos: 182:410)”.
Que, por lo expuesto, concluye en que la norma impugnada (Dec. 803/01) estableció un tributo (F.C.) mediante un mecanismo que vulnera el principio de reserva legal, contradiciendo así, los arts. 4; 17; 52; 75 incs. 1 y 2 y 99 inc. 3 de la Constitución Nacional motivo por el cual correspondía revocar la sentencia apelada haciendo lugar a la devolución del importe abonado en virtud del F.C. en la operación de importación allí analizada.
Que tales fueron los argumentos compartidos por la Corte Suprema por los que decidió hacer lugar al pedido de devolución efectuado por la actora.

VIII.- Que, haciendo aplicación entonces de la doctrina sentada por nuestro máximo tribunal, corresponde hacer lugar en estos autos al pedido de devolución del importe abonado como F.C. efectuado por la actora y revocar, por ende, la Resolución 930/2010.

IX.- Que la deuda aquí comprometida se encuentra pesificada en los términos de los arts. 1 y 2 del Dec. 471/2002 razón por la cual la misma se encuentra pesificada a razón de pesos uno con cuarenta centavos por cada dólar estadounidense con más el C.E.R. y los intereses devengados a la tasa del 2% anual desde el 28/12/06 (fecha de presentación del pedido de repetición en sede aduanera – ver fs. 1 del expte. adm.) hasta la fecha de efectivo pago (art. 811 del C.A.).

Que, por todo lo expuesto, voto por.

1.- Revocar la Resolución nro. 930/2010(AD ASAT) dictada el 20/10/10 en la Actuación nro. 13289-39913-2006 por el Jefe del Depto. de Asistencia Adm. y Técnica de Buenos Aires y hacer lugar a la devolución del importe abonado en virtud de F.C. por la operación documentada en el D.I. nro. 01 001 IC05 047307 K (u$s1.006,27). Dicho importe deberá convertirse a pesos en el modo señalado en el Considerando IX de este voto, con más los intereses allí indicados.
2.- Imponer las costas a la vencida.

El Dr. Segura dijo:

Compartiendo en lo sustancial el voto preopinante, adhiero a la solución final planteada.

En virtud del acuerdo que antecede, SE RESUELVE:

1.- Revocar la Resolución nro. 930/2010(AD ASAT) dictada el 20/10/10 en la Actuación nro. 13289-39913-2006 por el Jefe del Depto. de Asistencia Adm. y Técnica de Buenos Aires y hacer lugar a la devolución del importe abonado en virtud de F.C. por la operación documentada en el D.I. nro. 01 001 IC05 047307 K (u$s1.006,27). Dicho importe deberá convertirse a pesos en el modo señalado en el Considerando IX del voto del Dr.Krause Murguiondo, con más los intereses allí indicados.
2.- Imponer las costas a la vencida.

Regístrese, notifíquese, oportunamente devuélvanse las actuaciones administrativas y archívese.- Suscriben la presente los Dres. Gustavo A. Krause Murguiondo y Horacio J. Segura por encontrarse en uso de licencia la Dra.Claudia B. Sarquis ( Conf.Art.1162 del C.A.).-