NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

Rol protagónico del Ministerio Público Fiscal de la Nación - Connotaciones novedosas - Matices garantistas - Colisión con el Código Aduanero respecto del Decomiso en el Delito de Contrabando.
Por Alejo Osvaldo BASUALDO MOINE*

Ya a esta altura corresponde poner de relieve que, sin perjuicio de las críticas disidentes efectuadas por un muy destacado especialista -entre otras- las cuales se abordarán "infra", que cuestionan especialmente del punto de vista estructural dogmático el nuevo Código Procesal Penal de la Nación (en adelante C.P.P.N.), los principios e institutos que modifican esencialmente dicho rituario, así como las pautas de desenvolvimiento del proceso, en cuanto, desde una vertiente innovadora emergente de la Ley .27.063 propenden a su puesta en sintonía con las más novedosas corrientes procesales, permiten anticipar aspectos positivos de la reforma en análisis.
Previo al tratamiento específico de las pautas normativas procesales, corresponde evaluar la concordancia del nuevo C.P.P.N. con los paradigmas garantistas universales, a los cuales ha adscripto el Estado Argentino suscribiendo las convenciones internacionales respectivas, desde el horizonte del imputado quien es conceptualizado en el art. 63 de aquél como la persona a la que se le atribuye la autoría en un delito o su participación en el mismo.
En esta línea de orientación, asumiendo que la sujeción a un proceso penal resulta dable de concluir con una serie de restricciones vivenciales respecto al endilgado en el supuesto de que a la postre fuere condenado, patentizándose como la más gravosa la privación de la libertad ambulatoria, se discurrirá de mayor a menor cuáles son los institutos pasibles de una crítica encomiable en cuanto -a priori ? aventan el peligro de recluir al imputado sistemáticamente en un establecimiento carcelario.
Previo al análisis de los institutos novedosos plasmados en el C.P.P.N. reformado se torna atinente una somera evaluación de las conclusiones efectuadas en el artículo publicado en el Diario "La Nación" el domingo 16 de marzo de 2014, en la página 3 de la sección "Economía" por el autor Sebastián Campanario bajo el título "La crema del crimen, el debate por el Código Penal y los consejos de los economistas para reducir el delito". Allí muy ajustadamente comenta el autor citando al Rector de la Universidad Di Tella y especialista en el tema relativo a la "Economía del crimen" que en los países desarrollados pese a la patentización de la recesión y aumento de las tasas de desempleo, incidiendo estas últimas especialmente entre jóvenes de 18 a 24 años, grupo de edades que se muestra como el más proclive a cometer ilícitos, estos últimos denotan un nivel de disminución harto significativo. Este fenómeno se registra en la casi totalidad de las categorías delictivas. Así inquiere el autor sobre la razón por las cuales disminuye el crimen en países donde las condiciones económicas se deterioran argumentando al respecto que, según los economistas, ello se debe -en lo que aquí interesa ? a la implementación de acertadas prácticas en cuestiones de seguridad y la disminución de oportunidades para cometer robos pues en esta era de televisores gigantes y DVD, muy difíciles de transportar así como el abaratamiento de los electrodomésticos en general, el valor promedio del botín se detrae considerablemente. Luego, se señala en el artículo que si bien la correlación entre estos fenómenos y la cantidad de personas encarceladas tiene en algunos casos una incidencia neutra, en otras observaciones respecto a complejos urbanos donde disminuye la población carcelaria el delito se exterioriza en franca disminución. Y, agrega que la revista inglesa "THE ECONOMIST" publicó un extenso informe que puede resumirse en el criterio de que para sostener esa tendencia decreciente del delito "los gobiernos deberían focalizarse en la prevención y no en el castigo". Complementando este concepto el articulista cita nuevamente al especialista Ernesto SCHARGODSKY quien explica que los avances tecnológicos presentan una cuantificación tan significativa que la discrepancia entre los conceptos polares mano dura o garantismo se transforma en inconsistente dado la gran cantidad de herramientas intermedias dotadas de alta efectividad que, empero, ni siquiera se mencionan en los debates pertinentes. Agrega el autor Sebastián Campanario que la evidencia denota abrumadoramente que la tasa de reincidencia delictual decrece significativamente respecto a los condenados que no experimentaron privación efectiva de la libertad en Instituto Carcelario en relación a quienes sufrieron pena corporal efectiva. Finalmente, en su enjundioso artículo, el autor Sebastián Campanario cita al economista argentino Alfredo CANAVESE quien escribió un trabajo muy interesante donde preconizaba que aquellos regímenes con leyes penales muy intensas que denotan poca diferencia en la punición de los delitos en orden a su gravedad, son campo propicio para incentivar la comisión de ilícitos violentos.
Sentado lo que antecede a modo de digresión, en cuanto guarda estrecha relación con el tema en trato, cuadra abordar la reforma de mayor trascendencia que connota la ley 27.063. Al respecto, según lo expone claramente el autor Alejandro TAZZA en "EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL DE LA NACION", Revista LA LEY, año LXXVIII, N° 235, del lunes 15 de noviembre de 2014, páginas 1, 2, 3 y 4, del sistema inquisitivo atenuado o mixto vigente hasta el momento se ha allegado a un sistema netamente acusatorio en consonancia con las modernas teorías imperantes en la materia, adoptadas por los códigos provinciales de nuestro país y en la legislación comparada. De modo tal que el temperamento a partir de la reforma propende a extremar las condiciones de imparcialidad que debe exteriorizar el órgano juzgador, en tanto el nuevo C.P.P.N. acentúa la distinción entre el órgano decisor y el órgano instructor, robusteciendo el resguardo de la seguridad jurídica a la vez que, como factor coadyuvante de esta última, establece la indefectible necesidad de una acusación para que se materialice el proceso penal y el juicio oral, pero con la insoslayable condición de que la requisitoria referida sea formulada por un sujeto distinto del órgano decisor. Este temperamento ya había sido preconizado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante CSJN) en "AMODIO" (Fallos 330:2658) en cuanto a que los principios que instaura el sistema acusatorio consagran verdaderos recaudos de orden constitucional de acuerdo con los artículos 18 y 24 de la Constitución Nacional (en adelante CN), 8.5 dela Convención Americana de Derechos Humanos, 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos así como de otros instrumentos internacionales suscriptos por el Estado Argentino.
En esta tesitura, se entroniza el axioma de que al órgano juzgador le está vedado actuar de oficio así como implementar una investigación criminal, aspectos que en el nuevo C.P.P.N. es función exclusiva de los Fiscales a los cuales el C.P.P.N. les proporciona amplias facultades de investigación dotándolos de las herramientas procesales pertinentes. Explica el autor que, asimismo, el Ministerio Público Fiscal ejerce plenamente la llamada disponibilidad de la acción para lo cual su actuación está dotada de las reglas de disponibilidad en la aplicación de los criterios de oportunidad, de conversión de la acción y de la suspensión del juicio a prueba (Art. 30 C.P.P.N.)
Tocante a los criterios de oportunidad precisa el Art. 31 C.P.P.N. que el Ministerio Público Fiscal podrá prescindir total o parcialmente del ejercicio de la acción penal pública o bien limitarla a algunos de los intervinientes en el hecho si : a) por la insignificancia de este último no se hubiere afectado gravemente el interés público; b) la actuación del imputado fuere de mínima relevancia y la pena en expectativa fuere de multa o inhabilitación o bien, pudiere corresponder condena condicional; c) si como consecuencia del hecho el imputado hubiere sufrido un daño físico o moral grave que tornare innecesaria y desproporcionada la aplicación de la pena; d) la pena pasible de aplicarse por el hecho enrostrado adoleciere de relevancia en comparación con la sanción ya impuesta o las esperables por los restantes en función a los restantes hechos investigados en el mismo u otros procesos, o bien, la que se le impuso o se le impondría en un procedimiento tramitado en el extranjero.
En lo concerniente a la conversión de la acción determina el art. 33 C.P.P.N. que, a pedido de la víctima del delito, la acción penal pública podrá ser convertida en acción privada si: a) se aplicara un principio de oportunidad, según lo "supra" señalado; b) si el Ministerio Público Fiscal solicitare el sobreseimiento al momento de la terminación de la investigación preparatoria y c) si se tratare de un delito que requiera instancia de parte o de lesiones culposas siempre que el Ministerio Público lo autorice y no exista un interés público gravemente comprometido.
Atinente a las facultades conferidas al Ministerio Público Fiscal para el arribo a un acuerdo conciliatorio en los casos de la comisión de delitos con contenido patrimonial sin grave violencia sobre las personas o delitos culposos que no produjeren lesiones gravísimas o muerte (art. 34 C.P.P.N.). La asunción de tal temperamento por dicho Ministerio Público está excluida de cualquier interferencia.
Igualmente, el Ministerio Público Fiscal detenta, facultades para disponer la suspensión del proceso a prueba en el supuesto de delitos cuya pena no supere los tres años de prisión, cuando exista la posibilidad de que la pena sea de cumplimiento condicional o cuando corresponda la pena en expectativa no fuera privativa de la libertad.
Una consecuencia trascendente de la instauración del sistema acusatorio emerge del art. 273 del nuevo rituario donde se establece la correlación entre la acusación y la sentencia. Así, el texto legal establece que la sentencia no podrá tener por acreditadas otras circunstancias fácticas que las descriptas en la plataforma acusatoria o, asimismo, en la ampliación de la acusación, a lo cual cuadra añadir que dicho pronunciamiento tampoco podrá asignar a ese hecho una calificación jurídica disímil a la efectuada por el Ministerio Público Fiscal, salvo en el supuesto que fuere en beneficio del imputado. Además, el órgano decisor sólo podrá pronunciarse sobre los tópicos que hayan sido materia de debate y tampoco podrá imponer una pena más gravosa que la solicitada por el acusador público y el acusador privado, y, si ambos requieren la absolución el Juez deberá pronunciarse en ese sentido obligatoriamente.
El tenor de este art. 273 C.P.P.N., especialmente, motiva al destacado autor Miguel Ángel ALMEYRA, en su trabajo titulado "La Jurisdicción ¿Ha Perdido El Poder-Deber De Decir El Derecho? Sobre La Sentencia Penal Condenatoria En El Nuevo C.P.P.N.", publicado en Revista La Ley "supra" citada, pág. 1 y 2, en el cual critica acerbamente el contenido de dicha norma por las consecuencias que su aplicación traerá aparejada. A esta línea argumental arriba pues sostiene que no puede dejar de inquietar que sean los acusadores los que definen el título delictivo de la condenación así como la individualización de la sanción penal, circunstancias que a su entender operan en detrimento del principio de legalidad -en razón que la aplicable es la ley vigente previa al hecho enrostrado y no otra a elección de quien ejerce la acción penal requirente a la cual debe adaptarse la condena ? , así como la dosimetría aplicable, obligatoria para el sentenciante. En la faceta doctrinal modal el Dr. ALMEYRA censura el abandono del principio "iura novit curia" y cita el temperamento adoptado en nuestro País por el moderno Código Procesal Penal de la Provincia de Chubut cuyo art. 322 establece que "en la condena el Tribunal podrá dar al hecho una calificación distinta que aquella indicada en la acusación o en el auto de apertura o aplicar penas más graves o medidas de seguridad, siempre que no exceda su propia competencia" pero con la exigencia de que el encausado sea advertido de la modificación de la figura endilgada a efectos de que pueda esgrimir las pertinentes articulaciones defensistas respectivas.
Profundizando los alcances del principio acusatorio plasmado taxativamente en el art. 2° del título "Principios y Garantías Procesales", insertado en el Libro Primero de la Parte General (Primera Parte) del C.P.P.N., el art. 9 bajo el epígrafe "Separación de Funciones" precisa que los representantes del Ministerio Público Fiscal no pueden realizar actos propiamente jurisdiccionales y los Jueces no pueden realizar actos de investigación o que impliquen el impulso de la persecución penal.
Abordando la faceta garantista del C.P.P.N. se destaca nítidamente el precepto plasmado en el art. 17 que bajo el título "Restricciones a la Libertad" dispone que las medidas restrictivas a la misma solamente podrán fundarse en la existencia real de peligro de fuga o interferencia a la investigación, subrayando que nadie puede ser encarcelado sin que existan elementos probatorios suficientes para imputarle un delito que contenga en expectativa una sanción de penal privativa de la libertad. Con el tenor de esta norma se intenta evitar que la confinación carcelaria opere sistemáticamente.
Consecuencia de la adopción del sistema acusatorio es que, tal como lo establece, el art. 176 C.P.P.N. el carácter de las medidas de coerción y cautelares, además de ser excepcional, veda la imposición de oficio por el Juez, es decir, debe insoslayablemente ser requerida por el Ministerio Público Fiscal en el ejercicio del rol de acusador público, o bien, por el querellante en su papel de acusador particular. Dicho precepto añade que dichas medidas se ajustarán a lo dispuesto en los arts. 15, 16 y 17 del rituario.
Interesa destacar que el art. 15 alude a las condiciones carcelarias vedando la posibilidad de alojar a quien se encuentra privado de su libertad en lugares no habilitados o que no reúnan las mínimas condiciones de salubridad, mientras que el art. 16 de este cuerpo legal de forma apunta a que el ejercicio de las facultades que éste reconoce para restringir o limitar el goce de los derechos reconocidos por la Constitución Nacional y/o por los instrumentos internacionales de derechos humanos debe conservar los principios de idoneidad, razonabilidad, proporcionalidad y necesariedad.
Otro plexo de garantías para el imputado está materializado en lo concerniente a su declaración. Así el art. 69 C.P.P.N. refiere a la libertad de declarar para lo cual no existe restricción de oportunidades para hacerlo ya sea en sus formas, oral o escrita, el art. 70 aborda la posibilidad de ejercer el derecho de negarse a declarar sin que ello perjudique sus expectativas jurídico procesales. Por su parte el art. 71 C.P.P.N. concierne a los métodos prohibidos, vedándose tanto la exigencia del juramento de veracidad, utilización de fuerza o coacción así como como cualquier medida que afecte la naturalidad del acto cuanto la posibilidad de suspender dicha declaración si se notaren signos de fatiga o falta de serenidad en el declarante. Por su parte el art. 73 C.P.P.N. prohíbe la posibilidad de que los órganos preventores le tomen declaración al imputado (salvo el requerimiento de datos identificatorios) y si el encausado manifestare su deseo de declarar ello se pondrá de inmediato en conocimiento del Ministerio Público Fiscal quien deberá recibir su declaración. Harto trascendente se presenta el tenor del art. 73 C.P.P.N. pues, la inobservancia de cualquier precepto atinente a la declaración del imputado impedirá que esta última sea utilizada en su contra aunque al respecto se hubiere prestado consentimiento para infringir alguna regla.
En lo incumbente al control de las decisiones judiciales, el art. 297 C.P.P.N., insertado en el Título I, "Normas Generales" del Libro Tercero (Segunda Parte) prescribe como novedad, de modo taxativo, que el Ministerio Público Fiscal podrá recurrir en favor del imputado, aspecto que faculta a los fiscales para añadir a su rol -antiguamente excluyentemente requirente ? la posibilidad de solicitar la desincriminación del imputado lo cual connota a su función de un trascendente componente de lógica y justicia. También se tornan adecuadas la implementación del efecto extensivo y la no afectación para los adherentes del recurso del desistimiento de éste último por cuenta de la parte que lo hubiere interpuesto.
Se presenta como novedad la posibilidad que expresamente recepta el art. 305 inc. b) in-fine tendiente a impugnar la denegatoria de la suspensión del juicio a prueba (Título Segundo del Libro Tercero). Harto significativa es la facultad estatuida expresamente en el art. 311 inc. d) (Título Segundo, Libro Tercero) que, en el ámbito de la sentencia condenatoria, faculta al encausado a impugnar dicho pronunciamiento si se basara en prueba ilegal o incorporada por lectura en los casos no autorizados por el C.P.P.N.
Intensificando la evaluación de las connotaciones garantistas que impregnan el C.P.P.N, se destacan: 1) Tocante a la ampliación de la acusación cuadra señalar la pauta normativa preceptuada en el art. 262 (Cap. 2 del Título III, Libro Primero de la Segunda Parte) que establece que cuando en el transcurso del debate por una revelación o retractación se tomara conocimiento de una circunstancia del hecho de la acusación no contenida en esta última que resultare relevante a los fines de la calificación legal el representante del Ministerio Público Fiscal y/o el querellante podrán ampliar la acusación, debiendo el Juez hacer conocer al imputado las nuevas circunstancias que se le atribuyen quien tendrá derecho a solicitar la suspensión del debate para proponer nuevas medidas de prueba y preparar la defensa. En el supuesto que la nueva circunstancia revelada durante el debate modificare sustancialmente la acusación, el imputado está facultado para solicitar la realización de un nuevo juicio.
De suma relevancia para fortalecer los principios garantistas de que está imbuido el nuevo C.P.P.N. resulta el Título II, "Procedimientos Abreviados" del Libro Segundo, cuyo epígrafe "Procedimientos Especiales", en este tópico el art. 288 previene que la existencia de varios imputados en un mismo proceso no impedirá la aplicación del sistema del juicio abreviado a alguno de ellos y, lo que resulta esencial, el acuerdo celebrado con un acusado no podrá ser utilizado como prueba contra los demás imputados, por los mismos hechos referidos en el acuerdo, no pudiendo el Juez aplicar pena mayor a la ...... pero sí menor.
A su vez, en lo que aquí interesa, si se diere la circunstancia de que el Juez considerare que el acuerdo es inadmisible, el representante del Ministerio Público Fiscal no podrá solicitar en el procedimiento común una pena superior a la requerida en el procedimiento abreviado y la admisibilidad de los hechos por cuenta del imputado no podrá ser considerada como reconocimiento de culpabilidad (art. 290).
Concerniente a la figura de la anulación de la sentencia (art. 316, del Título IV, Libro Tercero) si de la correcta aplicación de las normativas legales se concluyera que corresponde la absolución del acusado, la extinción de la acción penal, o bien, resultare evidente que para dictar una nueva sentencia no sería necesario la realización de un nuevo juicio, el órgano jurisdiccional resolverá directamente sin reenvío. A su vez el art. 317 establece que en todos los casos los jueces de revisión deberán resolver sin reenvío. Si el reenvío procediere como consecuencia de la impugnación del imputado o del representante del Ministerio Público en su favor, en el nuevo juicio no podrá aplicarse una pena superior a la impuesta en el primero. Si en el nuevo juicio se obtuviere una segunda absolución, dicha decisión no será susceptible de impugnación alguna.
En lo atinente a la "revisión de sentencia condenatoria firme" (Título V del Libro Tercero), el art. 318 estatuye que la revisión de una sentencia firme procede en todo tiempo y únicamente a favor del condenado y entre los motivos novedosos señala el inc. e) que corresponda aplicar retroactivamente un cambio en la legislación que favorezca al condenado y el inc. f) alude al dictado, en el caso concreto, de una sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos o a una decisión de un órgano de aplicación de un tratado en una comunicación individual.
En referencia a la ejecución de la pena (Título I del Libro Cuarto) el art. 323 viabiliza que el condenado podrá ejercer durante la ejecución de la pena todos los derechos y facultades que le reconozca la Constitución Nacional, los instrumentos internacionales de derechos humanos y las leyes penales, pudiendo plantear ante los jueces correspondientes las quejas y peticiones que estime corresponden. Asimismo, el Título I aludido previene el diferimiento de la ejecución de una pena privativa de libertad que, deberá ser ordenada por el Juez de ejecución si a) deba cumplirla una mujer embarazada o que tenga un hijo menor de doce años al momento de la sentencia y b) cuando el condenado se encontrare gravemente enfermo y la inmediata ejecución pusiere en peligro su vida según dictamen de peritos (art. 330 C.P.P.N.).
En el mismo título I, "Ejecución penal" del Libro Cuarto, el art. 335, relativo a la pena de multa, precisa que si el condenado no paga la multa dentro del plazo que fija la sentencia será citado para que indique si pretende sustituirla por trabajo comunitario o si solicitará nuevo plazo para abonarla, quedando el Juez facultado para autorizar el pago en cuotas.
A su turno el Título V del Libro Cuarto, "Costas e Indemnizaciones", precisa que si a causa de la revisión del procedimiento el condenado fuera absuelto, o bien se le impusiere una pena menor será indemnizado en razón del tiempo de privación de libertad o inhabilitación sufrida o el tiempo padecido en exceso, se aplica para el caso de una medida de seguridad y para el supuesto de multa o su exceso, debiendo devolverle dicha cuantificación al condenado (art. 346 C.P.P.N.). Por su parte, el art. 347 del dicho cuerpo legal expresa que toda persona que hubiere sido condenada por sentencia firme mediando error judicial tiene derecho a ser indemnizado, si el Estado estuviere obligado a reparar, repetirá contra algún otro obligado, resultando solidariamente responsables quienes hayan contribuido dolosamente o por culpa grave al error judicial, alcanzando total o parcialmente al denunciante o al querellante que falseare los hechos o litigare con temeridad.
Es interesante lo innovado respecto al "control de la duración del proceso", Cap. 4, Título I, actos procesales del Libro Tercero, "Actividad procesal". Allí el art. 114 concerniente a la queja por retardo de justicia precisa que si el interesado urge pronto despacho sin lograr obtenerlo dentro de las 48 horas, queda habilitado para interponer queja por retardo de justicia, ante lo cual, el Juez agregando un breve informe relativo a las cusas motivantes de su demora, remitirá de inmediato las actuaciones al órgano juzgador con funciones de revisión, el que resolverá lo pertinente. El órgano judicial con funciones de revisión se pronunciará directamente sobre lo solicitado o emplazará al Juez para que emita la providencia y en el supuesto que este último insistiere en no decidir, será inmediatamente reemplazado sin perjuicio de las responsabilidades en que incurriere. En esta línea de orientación, el art. 115 establece respecto a la demora de los jueces con funciones de revisión que su reticencia en resolver la impugnación dentro de los plazos estatuidos en este C.P.P.N. autoriza al interesado a promover el pedido de pronto despacho y si dentro de los cinco días no dictare resolución, dichos jueces incurrirán en falta grave y causal de mal desempeño.
Tocante a la recolección de pruebas, en el tópico comunicaciones, el inc. c) del art. 118 alude taxativamente a la advertencia suficiente que debe efectuarse al imputado de la perentoriedad de los términos para garantizar su ejercicio de defensa.
Corresponde destacar que el C.P.P.N. también optimiza los derechos y garantías tanto de la víctima cuanto del actor civil.
En orden a la víctima el art. 325 prescribe con un criterio ajustado y novedoso que aquélla deberá ser obligatoriamente escuchada en todo planteo que pudiere desembocar en la liberación anticipada del condenado o en la extinción de la pena o la medida de seguridad, para lo cual deberá solicitar expresamente ante el Ministerio Público Fiscal su voluntad a participar en dicha cuestión, fijar un domicilio e indicar cual modalidad adopta para recibir las comunicaciones. A su vez el Ministerio Público Fiscal deberá atender las requisitorias de la víctima y, en su caso, solicitar que su argumentación sea oída por el Juez interviniente. La adopción de este sistema refrenda las connotaciones modernistas del C.P.P.N. pues la crónica periodística ha informado de casos recientes, de caracteres emblemáticos donde la liberación anticipada fue el preludio de ilícitos, incluso de mayor gravedad que el delito primigenio, no habiendo tenido injerencia alguna la víctima en el mecanismo de liberación anticipada o morigeración de la condena, porque, esencialmente, este instituto, heterónomo de la aplicación del principio agonal del derecho de la victima, no estaba previsto en el ordenamiento procesal penal.
El art. 78 C.P.P.N. establece que quienes revisten la calidad de víctima y el art. 79 prescribe expresamente los derechos de las víctimas. Reviste una connotación harto novedosa la prescripción del art. 80 en cuanto refiere a que la víctima podrá asesorarse técnicamente por un profesional abogado de su confianza a fin de propender a optimizar el ejercicio de sus derechos, característica que se acentúa en el art. 81 que habilita, bajo el epígrafe "Asesoramiento especial", que los derechos y facultades de la víctima sean ejercidos en su representación por una asociación registrada conforme a la ley de protección o ayuda a las víctimas.
Planteado lo que antecede se torna de sumo interés el análisis que efectúa el tratadista Marco Antonio TERRAGNI en un preciso artículo publicado en el ejemplar de la Revista "La Ley" "supra" mencionada, bajo el epígrafe "Código Procesal Penal versus Código Penal", pág. 174, abordando las superposiciones normativas que se patentizan a partir de la promulgación del nuevo C.P.P.N.
Para afrontar el aspecto de la colisión de preceptos legales, a modo de introducción, el autor Terragni discurre acerca del concepto de que si las normas de ambos digestos son dictadas por el mismo Congreso de la Nación debe concluirse que la ley posterior deroga tácitamente a la más antigua, abarcando exclusivamente la temática referida a delitos federales y a aquellos ilícitos cuyo juzgamiento corresponde a la justicia nacional y no para el resto de los que se cometen en el País.
El primer conflicto que destaca entre el C.P. y el nuevo C.P.P.N alude a las acciones que nacen de los delitos así como a la extinción de aquellas.
Menciona que las acciones representan un poder acotado por los correspondientes tipos penales, y materializan las condiciones y métodos mediante los cuales la potestad punitiva es deferida a los órganos que deben ejercitarla efectivamente.
Explica el autor que la acción no constituye el derecho puramente formal de peticionar justicia ante el Poder Judicial impetrando la aplicación de la normativa sustantiva, habida cuenta que la acción conforma en sí misma la potestad de sancionar. La acción desde esta óptica debe catalogarse como derecho sustancial en cuanto constituye uno de los presupuestos de la imputación penal al presentarse como inherente a la punibilidad del delito.
Así, "La regulación sustantiva o material de la acción penal comprende todo lo concerniente a la titularidad de su ejercicio, objeto, requisitos para su ejercicio y su subsistencia", destaca Terragni.
Por su parte la norma formal o adjetiva regula lo atinente a los aspectos procesales en aras a la realización en juicio de la potestad represiva.
Puntualiza que entre las nuevas normas plasmadas en el C.P.P.N. se destacan algunas que establecen cambios importantes en el C.P., entre los que distinguen:

El primer párrafo del art. 71 del C.P. edicta que "deberán iniciarse de oficio todas las acciones penales" con excepción de las dependientes de instancia privada y las privadas.
Colisionando con esta orientación, el C.P.P.N. determina ciertas reglas de disponibilidad de las acciones públicas que, a la vez que enervan aquel mandato, facultan a la extinción de la acción con escindencia de lo edictado en el art. 59 C.P.
Los arts. 71 a 76 C.P. establecen que tipo de acciones generan los delitos aludidos en dicho segmento, pese a lo cual el C.P.P.N. autoriza la conversión de la acción penal pública en privada.
Los arts. 59, 61 y 64 C.P. expresan los casos en los cuales se decide la extinción de la acción penal, mientras que el C.P.P.N. añade supuestos extintivos como los emergentes de la utilización del criterio de oportunidad y de acuerdo conciliatorio.
Los arts. 76 bis, ter y quater reglamentan el instituto de la suspensión del juicio a prueba, aspectos sustanciales que resultan modificados por el C.P.P.N.
El libro Segundo del C.P. bajo el epígrafe "De los delitos" establece que acciones serán penadas y cuáles son los casos en que ellas no son punibles a tenor del art. 34 C.P., Libro Primero, Titulado "Disposiciones Generales". Sin embargo el C.P.P.N. añade cláusulas de impunidad mediante la aplicación de los criterios de oportunidad conformados por los supuestos en los cuales por su insignificancia no resultan factible de afectar gravemente el interés público, o bien cuando se vislumbrara la posibilidad de imponer solamente pena de multa o inhabilitación, o, cuando la condena en expectativa pudiere ser de aplicación condicional, o, en los casos en que el imputado hubiere experimentado como consecuencia de la perpetración del ilícito un daño físico o moral grave que tornare innecesarios y desproporcionada la aplicación de una pena (Pena natural).
Intensificando el criterio de insignificancia cuadra destacar que en el fallo "CALABRESE, Fernando", la Sala I de la Cámara Nacional Criminal y Correccional, en fecha 16 de octubre de 2013, con voto de los Dres. BUNGE CAMPOS y BARBAROSCH, revocó el procesamiento de un imputado por el delito de robo en atención a que las circunstancias emergentes de la causa, atento su entidad, no logran configurar la violencia propia de dicho ilícito por resultar insignificante la conducta asignada en orden al bien jurídico propiedad. Este premonitorio fallo motivó a la Dra. Natalia MONASTEROLO a efectuar un meduloso análisis en el artículo titulado "INSIGNIFICANCIA Y SOBRSEIMIENTO DEL IMPUTADO", publicado en Revista LA LEY, año LXXVII, N° 53, del miércoles 19 de marzo de 2014, páginas 7 y 8.
Toda vez que esta publicación refiere principalmente a información inherente a la actividad relativa a comercio exterior se torna conspicuamente consustancial a la materia efectuar un análisis de la posible colisión de normas entre el precepto plasmado en el art. 275 del C.P.P.N. y el inc. a) del apartado 1 del art. 876 del Código Aduanero (en adelante C.A.), insertado, bajo el epígrafe "Disposiciones comunes", sub epígrafe "Penas" (accesorias) del Capítulo Quinto del Título Primero ("Delitos Aduaneros"), Sección XII ("Disposiciones penales").
Así, el apartado 1 del art. 876 C.A. previene en el enunciado general que en los supuestos previstos en los arts. 863 (contrabando), 864, 865 -ambas figuras de contrabando agravado mediante utilización de acciones operativas que dificultan el control aduanero y agravamiento del tipo penal por el número de personas intervinientes en el hecho, la calidad de funcionario o empleado público de alguna o algunas de ellas, el carácter de funcionario o empleado del Servicio Aduanero de alguna o algunas de éstas, la utilización de violencia física o moral en personas y/o fuerza en las cosas en la perpetración del ilícito, la utilización de medio de transporte aéreo que en su itinerario se apartare de las rutas autorizadas o aterrizare en lugares clandestinos o no habilitados, la presentación ante el Servicio Aduanero de documentos adulterados o falsos, la operatoria con mercadería sujeta a una prohibición absoluta y/o que afectaren la salud pública y mercadería cuyo valor supere los tres millones de pesos, art. 866 (estupefacientes), además de las penas privativas de libertad se aplicarán las siguientes sanciones: a) el comiso de la mercadería objeto del delito; el comiso del medio de transporte y demás instrumentos empleados para la comisión del delito; multa de cuatro a veinte veces el valor en plaza de la mercadería objeto del delito; pérdida de las concesiones, regímenes especiales, privilegios y prerrogativas de que gozaren; inhabilitación especial de seis meses a cinco años para el ejercicio del comercio; inhabilitación especial perpetua para desempeñarse como funcionario o empleado aduanero, miembro de la policía auxiliar aduanera o de las fuerzas de seguridad, despachante de aduana, agente de transporte aduanero o proveedor de a bordo de cualquier medio de transporte internacional y como apoderado o dependiente de cualquiera de estos últimos; la inhabilitación especial de tres a quince años para ejercer actividades de importación o exportación; inhabilitación absoluta por doble tiempo que el de la condena para desempeñarse como funcionario o empleado público; el retiro de la personería jurídica y, en su caso, la cancelación de la inscripción en el Registro Público de Comercio si se tratare de personas de existencia ideal.
A su turno, el art. 275 del nuevo C.P.P.N. bajo el título "Decomiso" previene que, si recayere condena, ésta decidirá el decomiso de las cosas utilizadas para perpetrar el hecho ilícito así como de las cosas y ganancias que constituyan el producto o provecho del delito. Dicho decomiso se realizará en favor del Estado Nacional dejando a salvo los derechos de restitución o indemnización a la víctima del ilícito.
Agrega el art. 275 C.P.P.N. que -en lo que aquí interesa "si se hubieren secuestrado armas de fuego, munición, o explosivos con motivo de la comisión de cualquier delito, estos serán decomisados y destruidos en acto público en un plazo máximo de seis medes desde la fecha de su incautación". Añade la norma preceptuada en el art. 275 C.P.P.N. que dentro del plazo señalado de seis meses el Ministerio Público Fiscal procurará la producción de la totalidad de las medidas de prueba concernientes a dicho material bélico y/o peligroso observando las exigencias atendibles para la realización de las medidas de prueba irreproducibles.
Señala el artículo que vencidos los plazos establecidos -con inclusión de la eventual prórroga ? la autoridad de aplicación de la Ley Nacional de Armas y Explosivos N° 20.429 quedará habilitada para proceder al decomiso administrativo.
En lo que atañe a las cuestiones accesorias relativas al ilícito de contrabando "supra" reseñadas suscintamente, en orden al tópico estupefacientes también se detecta injerencia del nuevo C.P.P.N. Ello es así habida cuenta que el art. 275 C.P.P.N. edicta que en aquellos proceso en que se investigue la comisión de delitos previstos en los arts. 5° inc. c), 6° primer y tercer párrafos y 7° de la ley 23.737, si existieren indicios vehementes y suficientes de que las cosas o resultados aludidos en el art. 275 C.P.P.N. han servido para cometer en hecho, el Juez interviniente, a pedido del representante del Ministerio Público Fiscal, ordenará su decomiso mediante auto fundado aún antes del dictado de sentencia.
Partiendo de la premisa de que el delito de contrabando reconoce raigambre federal, cuadra aplicar el criterio de que la normativa posterior -en este caso el C.P.P.N. ? prevalece sobre la más antigua, tal como se expuso "supra".
Una línea de solución proporcionan los autores Mario A. ALSINA, Enrique C. BARREIRA, Ricardo Xavier BASALDÚA, Juan P. COTTER MOINE y Héctor G. VIDAL ALBARRACÍN en "Código Aduanero Comentado", Tomo III, completado y actualizado, por Enrique G. Barreira, Ricardo Xavier Basaldúa, Héctor G. Vidal Albarracín, Juan P.Cotter (h), Ana L. Sunchesky y Guillermo Vidal Albarracín (h), Abeledo Perrot, Bs. As., 2011, pág. 258 ysgtes. Allí explican los autores que la facultad de aplicar penas por parte de la Aduana es accesoria a la determinación de una condena judicial firme.
Tal concepto proporciona una solución pragmática a la problemática del juzgamiento de un mismo hecho por dos órganos de distintos poderes del Estado, a saber, el judicial y el ejecutivo.
En esta tesitura, al Poder Judicial le incumbe decidir sobre la custodia, restitución o conservación de la mercadería secuestrada en el marco del proceso incoado por la perpetración del ilícito de contrabando, mientras que a la Aduana -en razón de resultar la autoridad facultada por la ley (C.A.) para aplicar la pena accesoria del comiso de la mercadería ? se le asigna la función de resolver acerca de los pedidos de restitución de la mercadería afectada al delito de contrabando.
Se trata de una jurisdicción compartida cuyas finalidades son diferentes pese a lo cual ambas autoridades ejercen competencia respecto a los bienes objeto de contrabando, no resultando factible prescindir una de la otra ni disponer de manera unilateral e inconsulta sobre el destino final de aquellos.
En lo atinente a la mercadería objeto del ilícito de contrabando si bien el art. 1.026 C. A. dispone que la Aduana es la autoridad de aplicación del decomiso (arts. 1.026 y 876 C.A.) de acuerdo a la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación "De La Rosa Vallejos, Ramón"; "Hert, Carlos Oscar" y "Suarez, Luis M.", esta pena accesoria sólo podrá aplicarse si media condena judicial firme del imputado.
En lo que incumbe a los instrumentos empleados en la comisión del delito tal como refiere el inc. b) del art. 876 C.A. la pena de comiso puede alcanzar al medio de transporte y los instrumentos empleados para la comisión del delito salvo aquellos cuya propiedad es de un tercero ajeno al ilícito que de acuerdo a las circunstancias del caso no podía conocer que se utilizaría para la perpetración de un delito. Respecto a este último aspecto sostienen los autores que se presentan dos teorías en orden a la conjugación del art. 23 C.P. y el art. 876 C.A. Por un lado se sostiene que el art. 876 C.A. es específico de la norma aduanera al resulta una sanción conspicuamente inherente al delito de contrabando y, por ende, debe predominar sobre el art. 23 C.P., por lo cual la facultad del decomiso continúa correspondiéndole a la Aduana en su carácter de autoridad que la hace efectiva aunque precisa condena judicial previa. Por otro, una línea de pensamiento postula que la razón de la reforma al art. 23 C.P. consistió en combatir el crimen organizado, atacando los medios económicos, finalidad que alcanza al delito de contrabando a cuyo respecto predomina el art. 23 C.P. sobre la facultad de decomiso que el C.A. prevé en favor de la Aduana.
En el supuesto que se sancionara el anteproyecto de reforma del Código Penal emergente del Decreto 678/12, quedarán derogadas las normativas relativas al delito de contrabando prevenidas en el Código Aduanero concerniente al ilícito de contrabando y sus matices de agravamiento regirían los arts. 169 y 170 del mencionado anteproyecto quedando derogados los preceptos plasmados en el C.A.
A su vez, respecto al decomiso del provecho e instrumentos del delito, solamente constituirán la normativa vigente las pautas emergentes de los arts. 54, 55 y 56 de dicho anteproyecto, con la salvedad del inc. 1 del art. 56 del anteproyecto que, bajo el título "Disposiciones comunes" (al decomiso) previene que los arts. 55 y 56 de dicho anteproyecto "serán aplicables también cuando por cualquier razón no mediare condena, pero en el proceso se hubiere probado el origen ilícito de los bienes y su vinculación con el delito, el resto de los preceptos mencionados, en principio, se tornan redundantes con lo dispuesto en el art. 275 del nuevo C.P.P.N. Cuadra destacar que el actual artículo 23 del CP hoy aplicable coincide con el artículo 275 del C.P.P.N. por lo cual, en ese caso se patentiza una redundancia de normas.
A modo de reflexión corresponde destacar que, más allá de los méritos y reconocimiento académico del Tratadista que cuestiona la estructuración dogmática del nuevo C.P.P.N., cuadra consignar que esa actitud censurante, si bien se sustenta en axiomas constitucionales, apunta fundamentalmente al esceptisismo que le produce la puesta en práctica y el desenvolvimiento del nuevo Digesto dejando traslucir la posibilidad de que se patenticen distorsiones operativas desembocantes en una suerte de anomia involucrante del poder punitivo del Estado.
Empero, el nuevo C.P.P.N., al menos desde un horizonte teórico, resulta pasible de ser evaluado a priori como una herramienta adecuada para el cumplimiento de la función a que está destinado, destacando que cualquier normativa, por perfecta que se presente resulta factible de experimentar desviaciones que en definitiva la pueden llegar a desnaturalizar.

*Titular del Estudio Basualdo Moine, Puerto Madero - Asesor consulto de Archivos del Sur S.R.L.